TA CUN - 110013335024201300611-01-(06-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – El actor no demostró ninguna de las causales de nulidad invocadas, el procedimiento administrativo a través del cual se produjo el retiro del accionante cumple con los estándares jurisprudenciales establecidos para efectuar el retiro en uso de la facultad discrecional / REINTEGRO – Negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Establecer si el señor ( …), en su condición de Sargento Mayor, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional en debida forma, según lo establece el Decreto Ley 1791 de 2000, o si, por el contrario, la Institución incurrió en falsa motivación y/o desviación de poder?

Extracto: “(…) no hay prueba de que el contenido de la Resolución No. 098 del 1º de junio de 2012 sea falso, de tal suerte que esté viciado de nulid ad. En otras palabras, no hay incongruencia entre los fundamentos fácticos y la decisión de retirar del servicio al señor (…) por lo que se presume que la Resolución demandada se profirió en aras de mejorar el servicio en vista de que el actor no venía ejerciendo su cargo en debida forma, de lo cual dan cuenta, como quedó dicho, las sanciones y las anotaciones negativas registradas en el “formulario de seguimiento”. (…) en lo que respecta a la desviación de poder, argumenta el apoderado del demandante que el retiro no obedeció al mejoramiento del servicio, pues de su hoja d e vida se podía determinar la idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar

que respecta a la desviación de poder, argumenta el apoderado del demandante que el retiro no obedeció al mejoramiento del servicio, pues de su hoja d e vida se podía determinar la idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar su cargo. (…) es deber de quien lo alega allegar el material probatorio pertine nte para demostrar el desmejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada. (…) no se logra demostrar por parte del demandante que el Comandante de la Policía Metropolitana de Colombia profiriera la Resolución demandada con fines diferentes a los señalados en la misma, pues tal como se evidencia en dicho acto administrativo, el retiro del servicio del señor (…) obedeció a la afectación del servicio que este generaba en el cargo de Sargento Mayor de la Policía Nacional, dada la pérdida de la confianza, que es un factor determinante a la hora de la vinculación de funcionarios, y la cual constituye una razón justificada para terminar la relación laboral. (…) atendiendo al argumento que fue retirado por estar incurso en una investigación disciplinaria, debe aclararse que se trata de dos facultades que se ejercen de modo independiente, de tal suerte que el hecho de imponer una sanción no implica necesariamente el retiro discrecional, y viceversa. (…) pueden ejercerse en forma concomitante la facultad sancionatoria y la discrecional sin que e sto implique que el administrado esté siendo doblemente sancionado. (…) el uso simultáneo de la facultad discrecional y del proceso disciplinario y/o penal o ambos, procede cuando la conducta ejecutada por el Policial afecta la prestación del

implique que el administrado esté siendo doblemente sancionado. (…) el uso simultáneo de la facultad discrecional y del proceso disciplinario y/o penal o ambos, procede cuando la conducta ejecutada por el Policial afecta la prestación del servicio, debiendo ser tal afectación clara, notoria y palmaria, ya que el uso de aquel poder, cuando se tipifican conductas de reproche por parte del personal activo, lo que pretende es dar fin a situaciones que infrinjan la actividad funcional de la entidad y que frustren los objetivos de la institución. Por el contrario, hacer uso de la facultad discrecional, cuando no sea evidente la afectación del servicio con la conducta objeto de investigación, vicia el ejercicio de esa discrecionalidad y constituye una forma de responsabilidad objetiva, violándose el debido proceso de los inculpados, a quienes se les estaría prejuzgando y/o disciplinando sin el previo agotamiento de un proceso, trasgrediendo los principios básicos del derecho adjetivo. (…) la facultad sancionatoria puede ser incluso ejercida al tiempo con el ejercicio del poder discrecional. En este caso, el retiro del servicio fue la materialización del poder discrecional con base en un estudio que se hizo al examinar su historial de servicio, llevado a cabo a raíz de los hechos ocurridos el 30 de mayo de 2012 , cuando se efectuó la incineración de los enseres y de dos caninos de propiedad de uno s habitantes de la calle en la Localidad de San Cristóbal, sin que esto implique vicios en la expedición del acto administrativo demandado. (…) se rompió con la confianzade sus superiores y justificó el ejercicio de la facultad discrecional con fund amento en la investigación disciplinaria en su contra, por lo cual es dable concluir que l a

en la expedición del acto administrativo demandado. (…) se rompió con la confianzade sus superiores y justificó el ejercicio de la facultad discrecional con fund amento en la investigación disciplinaria en su contra, por lo cual es dable concluir que l a conducta del Sargento Mayor afectó clara y gravemente la actividad funcional de la Policía Nacional en el marco de sus competencias. (…) Ahora en cuanto a que con la expedición del acto demandado se vulneró el debido proceso, es preciso resaltar que conforme los argumentos expuestos por el demandante se observa que dicho derecho presuntamente vulnerado no corresponde respecto del acto de retiro, sino del proceso disciplinario, tal como lo señaló el A quo, pues si bien, e l accionante afirma que no tuvo oportunidad de controvertir las razones para su retiro, lo cierto es que lo pretendido era controvertir las declaraciones rendidas por los habitantes de la calle, el reportaje del noticiero y la orden de retiro presuntamente dada por el Alcalde Mayor de Bogotá, así como que fuera escuchada su versión de los hechos, lo cual corresponde de manera estricta al trámite disciplinario seguido en su contra, que no es objeto de debate en el presente asunto, pues lo que se analiza es el acto de retiro y no las incidencias ocurridas en el proceso disciplinario. (…) En conclusión, el actor no demostró ninguna de las causales de nulidad invocadas. Por el contrario en el proceso quedó probado que el procedimiento admi nistrativo a través del cual se produjo el retiro del accionante cumple con los estándares jurisprudenciales establecidos para efectuar el retiro en uso de la facultad discrecional porque: (i) A pesar de que se admite que en dichos actos no conste su

jurisprudenciales establecidos para efectuar el retiro en uso de la facultad discrecional porque: (i) A pesar de que se admite que en dichos actos no conste su motivación, el que retiró al señor (…) especifica claramente los motivos ciertos aducidos por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes para recomendar el retiro; (ii) la decisión de retirar del servicio al accionante es proporcional y razonable, por afectar la confianza de la Institución y la prestación del servicio; (iii) no se vulneró el debido proceso del accionante puesto que la recomendación de la Junta no requiere estar precedida por un procedimiento administrativo, habida cuenta de que se realiza con fundamento en el poder discrecional; y (iv) el accionante conocía los hechos que dieron origen a su retiro. (…) En consecuencia, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C253 de 2003 ; C-525/95; C179 de 2006; Consejo de Estado, 9 de julio de 2020, C.P. Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, 2500023-42-000-2013-0124101(2334-17). Actor: Juan Andrés Acosta ; Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. 110010324-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores –

FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte. Dr.

Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores –

FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte. Dr.

Oswaldo Giraldo López. 3 de diciembre de 2018 ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, 6600123-31-000-20030058802(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 28 de junio de 2019; Sección Segunda, Dr. William Hernández Gómez, 1615-16. febrero 15 de 2018; 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 170012331000200301412 02(0734-10); 25 de noviembre de 2010, No. 093810, Dr. Víctor Alvarado Ardila ; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Decreto 1790 de 2000; Decreto 1791 de 2000; Ley 857 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080

de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: GERMÁN ROJAS ESLAVA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2018 por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor GERMÁN ROJAS ESLAVA , actuando mediante apoderad a judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 098 del 1º de junio de 2012, por la cual fue retirado del servicio activo.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro , sin solución de continuidad, al grado que ostentaba al momento del retiro y a ser nivelado con la antigüeda d y el

activo.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro , sin solución de continuidad, al grado que ostentaba al momento del retiro y a ser nivelado con la antigüeda d y el grado que tengan sus compañeros de promoción.

De igual forma pretende que se condene al pago de los salarios, primas, subsidios, aumentos salariales, vacaciones, prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, debidamente indexados, desde el retiro y hasta que el reintegro efectivo.

Así mismo, pide que se reconozca y pague por perjuicios morales la suma de

CIEN (1OO) SMLMV.

1 Folios 1089-1119 del Cuaderno No. 22 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Finalmente, pide que se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor GERMÁN ROJAS ESLAVA ingresó a la Institución como Agente desde 15 de octubre de 1984 y fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 098 del 1º de junio de 2012, en el grado de Sargento Mayor . Prestó sus servicios por más de 28 años.

Sostiene que durante su trayectoria en la institución se destacó por su buen desempeño y que recibió 14 condecoraciones y 104 felicitaciones.

de Sargento Mayor . Prestó sus servicios por más de 28 años.

Sostiene que durante su trayectoria en la institución se destacó por su buen desempeño y que recibió 14 condecoraciones y 104 felicitaciones.

Señala que para el momento del retiro se desempeñaba como Comandante del CAI Bello Horizonte y debía recuperar el “espacio público de consumidores de sustancias alucinógenas, habitantes de la calle, así como la conducción de personas a la UNIDAD PERMANENTE DE JUSTICIA, entre los cuales estaba el señor HUGO EDUARDO PINEDA PARRA y FELIPE

GARCIA ROMAN” (sic).

Indica que el 30 de mayo de 2012 y en desarrollo de sus labores de vigilancia le fue informado telefónicamente sobre un incendio en un potrero, fuera de su jurisdicción, en la Localidad de San Cristóbal Sur, pero que “por encontrarse cerca al mismo se desplaza hacia el sitio donde se e staba sucediendo la novedad”.

Sostiene que, de los hechos ocurridos, el Canal Caracol sacó un reporte en el noticiero indicando que según las declaraciones de los habita ntes de calle “miembros de la POLICÍA NACIONAL, bajo el mando del ‘ SARGENTO ROJAS’, incineraron unos enseres que habí a en un cambuche y 2 perros vivos, de propiedad del señor EDUARDO PINEDA PARRA”.

Resalta que el 31 de mayo de 2012 se inició el proceso disciplinario No. PCOPE2-2012-63 y se suscribió un informe por el Comandante de la Estación Cuarta de San Cristóbal, e l Comandante Operativo de Seguridad

Resalta que el 31 de mayo de 2012 se inició el proceso disciplinario No. PCOPE2-2012-63 y se suscribió un informe por el Comandante de la Estación Cuarta de San Cristóbal, e l Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana No. 2 y que el mismo, fue ampliado por el Oficial de Vigilancia3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

de la misma Estación, en donde se relaciona la novedad en cuanto a la incineración de unos enseres y perros vivos, señalando como responsables, entre otros, al Sargento Mayor GERMÁN ROJAS ESLAVA.

Hace mención una publicación en twitter realizada por el Alcalde Mayor de Bogotá de la época en la que sostuvo que “Miembro de la policía que abuse de sus funciones públicas será destituido por el general Martínez en la ciudad de Bogotá”, indicando que con ello se desconoció su derecho al debido proceso y presunción de inocencia porque “para ese momento aparentemente aún no estaba siendo investigado disciplinariamente por esos hechos”.

Asegura que el 31 de mayo de 2012, le fue notificado el auto de vinculación a la investigación disciplinaria con el fin de rendir versión libre y espontánea, y que el mismo día le fue noti ficada la apertura formal de la investigación , “donde se relacionó entre otros, las declaraciones de los señores HUGO

EDUARDO PINEDA, DIANA PATRICIA AGUIRRE, WILMAR ARIAS y FELIPE GARCÍA

“donde se relacionó entre otros, las declaraciones de los señores HUGO EDUARDO PINEDA, DIANA PATRICIA AGUIRRE, WILMAR ARIAS y FELIPE GARCÍA ROMÁN”, las cuales se practicaron sin citación y audiencia del actor, violándose sus derechos de contradicción, defensa y debido proceso.

Manifiesta respecto de los tres quejosos, que uno de ellos, el señor PINEDA PARRA, lo conocía con anterioridad a los hechos y por eso lo mencionó a él en la queja, que el señor ARIAS DELGADO padece de hipermetropía y astigmatismo y que al señor GARCÍA ROMÁN cuando rindió su declaración en el Noticiero de Caracol, no se le preguntó si al momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de sustancias alucinógenas o cuál era su estado anímico, además, que cuando este amplió su declaración señaló que “no había visto en el sitio al señor SM GERMÁN ROJAS ESLAVA, que dijo su nombre porque fue el que escuchó por el radio”.

Afirma que pese a que en el lugar de los hechos había unos 20 policías, los testigos solo dicen que reconocen al S.M. ROJAS, sin dar su descripción física, ni especificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos.

Agrega que en el proceso disciplinario se negó la recepción del testimonio del Teniente JAVIER ALEJANDRO RUIZ GARCÍA, para que ratificara y ampliara el informe que inculpa al actor, lo cual vulneró su derecho al debido proceso.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

el informe que inculpa al actor, lo cual vulneró su derecho al debido proceso.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Señala que el 5 de junio de 2012 solicitó a la Procuraduría General de la Nación que ejerciera el poder pre ferente y avocara el conocimiento de la investigación en su contra, emitiéndose concepto positivo , al haberse vislumbrado la falta de transparencia e imparcialidad en el trá mite adelantado por la Oficina de Control Disciplinario del Comand o Operativo de la POLICÍA NACIONAL, Dicha decisión se notificó el 22 de junio de 2012 a la “funcionaria Disciplinaria” de la Institución, en desarrollo de la audiencia pública en contra del actor. A otros funcionarios disciplinarios de la POLICÍA NACIONAL les fue informado mediante oficios del 25 de junio.

Asegura que pese a haber perdido competencia para seguir adelantando el proceso disciplinario, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo Dos profirió fallo el 28 de junio de 2012, destituyéndolo e inhabilitándolo para ejercer cargos y funciones públicas por 19 años.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 21, 25, 29, 53, 61, 83, 125, 277 y 279.

• Constitución Política: artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 21, 25, 29, 53, 61, 83, 125, 277 y 279. - Legales: Ley 734 de 2002: artículos 6º, 9º, 13, 14, 19, 26, 128, 142; Ley 1015 de 2006; Ley 857 de 2003: artículos 1º y 2º numerales 5º y 4º; Ley 1437 de 2011: artículos 44, 138 y 164 numeral 2º literal d.

Como concepto de la violación hace referencia a que “la Administración está facultada para hacer uso de la facultad discrecional sólo por razones del servicio, para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida”.

Sostiene que en este caso no procede el retiro del demandante teniendo en cuenta sus anotaciones sobresalientes en las que se destaca “sus condiciones personales, morales y profesionales durante todo el tiempo que permaneció vinculado a la POLICÍA NACIONAL”.

Señala que la investigación disciplinaria adelantada en su contra inició el 31 de mayo de 2012, y que el 1º de junio de 2012 fue retirado del servicio activo junto con otros compañeros que se encontraban vinculados “como5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

presuntos responsables de la incine ración de perros, en la investigación disciplinaria que adelantó la POLICIA NACIONAL”.

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

presuntos responsables de la incine ración de perros, en la investigación disciplinaria que adelantó la POLICIA NACIONAL”.

Sostiene que con las anotaciones positivas que obran en su h oja de vida durante el tiempo que prestó sus servicios en la Institución se demuestra que su permanencia “no resultaba inconveniente y mucho menos que con ella se afectara su normal funcionamiento, como erradamente lo afirmó la Entidad demandada en el acto de retiro”.

Afirma que la motivación para su r etiro fue la investigación disciplinar ia adelantada en su contra y que se “constituyó una especie de sanción frente a la supuesta responsabilidad disciplinaria que se le atribuía al actor, lo cual contradice la razonabilidad, proporcionalidad que debió guiar el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Administración al expedir el acto administrativo acusado”.

Sostiene que se presenta desviación de poder teniendo en cuenta que el retiro no tuvo como fin el mejoramiento del servicio , porque en la hoja de vida del demandante se res altaba “con lujo de detalles sus idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el grado de Sargento Mayor de la POLICÍA NACIONAL”.

Afirma que con la expedición del acto demandado se vulneró el debido proceso al no darle la oportunidad de controvertir las razones para su retiro, pues se tuvieron en cuenta las declaraciones r endidas por unos habitantes de calle en un reportaje de un noticiero y no se escuchó su versión de los hechos.

Sostiene que como debía ejecutar labores para la recuperación del espacio

pues se tuvieron en cuenta las declaraciones r endidas por unos habitantes de calle en un reportaje de un noticiero y no se escuchó su versión de los hechos.

Sostiene que como debía ejecutar labores para la recuperación del espacio público y los afectados eran precisamente los habitantes de calle “no se puede esperar que ellos tengan sentimientos gratos por los Policías que, en cumplimiento de su función legal y constitucionalmente encomendada, los desalojan del espacio público, en aras de garantizar la convivencia efectiva y pacífica de la Comunidad”.

Asegura que el acto de retiro se expidió s in tener en cuenta su trayectoria en la Institución y en la orden del Alcalde Mayor de Bogotá, el señor Gustavo Francisco Petro Urrego.6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto al ejercicio conjunto de la facultad discrecional y la discip linaria, indica que se puede ejercer la facultad discrecional “siempre que los hechos que llevan a adoptar tal decisión sean los mismos que dan lugar al ejercicio del diligenciamiento disciplinario, y sólo cuando estos entrañen una grave afectación del servicio2”. Al Respecto hace referencia la sentencia del 25 de noviembre de 2010 del H. Consejo de Estado.

Afirma que el retiro “tuvo como finalidad la ejecución de una sanción disciplinaria” en su contra, que no procedía ejercer de manera conjunta las dos facultades toda vez que “no incineró a los perros vivos, ni quemó el

Afirma que el retiro “tuvo como finalidad la ejecución de una sanción disciplinaria” en su contra, que no procedía ejercer de manera conjunta las dos facultades toda vez que “no incineró a los perros vivos, ni quemó el cambuche del señor, HUGO EDUARDO PINEDA PARRA, pues este al parecer se incendió por la imprudencia de su propio dueño, quien sali ó y dej ó cocinando unos alimentos, como él mismo lo señaló en la inv estigación disciplinaria”.

Señala que en el proceso disciplinario se vulneró el debido proceso pues siendo inocente fue destituido, se ordenaron y practicaron testimonios en los que no pudo participar y en un mismo día se adelantaron tres etapa s del proceso. Al respecto hizo referencia al trámite que se efectuó , que culminó con un fallo que lo inhabilitó por 19 años.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

El apoderado del MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL se opone a las pretensiones y sostiene que el acto demandado fue expedido conforme los presupuestos fácticos y jurídicos.

Sostiene que tener una “buena hoja de servicio”, como lo sostiene el demandante en el concepto de la violación, no implica que n o se pueda hacer uso de la facultad discrecional. Al respecto, señala que el H. Consejo de Estado ha reiterado que el buen servicio “no se contrae exclusivamente a las calidade s laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad cuyo estudio corresponde al fuero interno de la autoridad nominadora”.

de Estado ha reiterado que el buen servicio “no se contrae exclusivamente a las calidade s laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad cuyo estudio corresponde al fuero interno de la autoridad nominadora”.

2 H. CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 9 de febrero de 2012, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. 3 Folios 19-38 del Cuaderno No. 37 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Afirma que el retiro se produjo conforme la facultad discrecional para mejorar la prestación del servicio, en ejercicio de lo dispuesto en el Decreto Ley 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 y con el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana de Bogotá.

Asegura que el buen desempeño no impide el ejercicio de la facultad discrecional para ordenar el retiro del servicio , así mismo, señala que en el acto de retiro se expresaron las razones por las cuales se dispuso, siendo la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación la única exigencia previo a efectuar el mismo y con la única finalidad de mejorar el servic io, correspondiéndole al demandante probar que existió un móvil diferente.

Afirma que la causal de retiro por “voluntad del Director General de la Policía Nacional o por voluntad del Gobierno Nacional”, está basada en la discrecionalidad y no constituye “una sanción disciplinaria, sino una medida de administración de personal para optimizar el servicio”.

Nacional o por voluntad del Gobierno Nacional”, está basada en la discrecionalidad y no constituye “una sanción disciplinaria, sino una medida de administración de personal para optimizar el servicio”.

Sostiene que no existe desviación de poder por cuanto la facul tad discrecional “estuvo sujeta a la legalidad y al mejoramiento del servicio”, que es una facultad con que se cuenta para tomar o no una deci sión, con prevalencia del interés general.

Refiere que no se violó el derecho de defensa ni el debido proceso puesto que el acto fue expedido por funcionario competente, en forma regular y con base en el procedimiento establecido para ello.

Finalmente, propone como excepciones las que denominó “LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO, CON FUNDAMENTO EN EL DECRETO LEY 1791 DE 2000 Y LEY 857 DE 2003 ”, “INCONEXIÓN DEL DECRETO 1800 DE 2000 FRENTE A LA DECISIÓN DE RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL” y la “GENÉRICA”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Veinti cuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 5 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

4 Folios 240-252 del Cuaderno No. 38 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Hace referencia a las normas que regulan el retiro del servicio contempladas

Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Hace referencia a las normas que regulan el retiro del servicio contempladas en el Decreto Ley 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003. Así mismo, y en cuanto a la facultad discrecional, trae a colación lo dispuesto en la sentencia C-525 de 1995, proferida por la H. Corte Constitucional, en el sentido que la “discrecionalidad implica la adopción de decisiones basadas en juicios ponderados conformes a la prudencia, la justicia o equidad que deben observarse para cada caso particular según su conveniencia o necesidad”.

Igualmente, hizo referencia a las sentencias del H. Consejo de Estado del 11 de junio de 2009 del Consejero Ponente el Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicado No. 25000-23-25000-2001-01287-01 (2368-2008) y del 12 de agosto de 2010 de la Consejera Ponente la Dra. Be rtha Lucía Ramírez de Páez, Radicado No. 23-31-000-2004-01189-01 (1608-09).

Indica que esta facultad discrecional para retirar del servicio activo es “una herramienta jurídica que se ejerce a fin de asegurar y salvaguardar los intereses superiores del Estado Social de Derecho y encuentra su justificación en lograr una buena administración pública”.

En cuanto a la motivación del retiro del servicio con base en la facultad discrecional, cita las sentencias C-179 de 2006, SU-053 de 2015 y SU-172 del

en lograr una buena administración pública”.

En cuanto a la motivación del retiro del servicio con base en la facultad discrecional, cita las sentencias C-179 de 2006, SU-053 de 2015 y SU-172 del mismo año, de la H. Corte Constitucional.

En cuanto a los argumentos del demandante , sostiene que el acto demandado goza de presunción de legalidad y de ser expedido por razones del buen servicio, por lo que para desvirtuar dichas presunciones se debe probar de “forma clara y fehaciente, que tales actos no se ajustan a derecho o no fueron proferidos por razones del buen servicio público”.

Sostiene que el acto demandado fue expedido por la aut oridad competente respectiva. En cuanto al cargo de desviación de poder y de falsa motivación señala que el demandante debe demostrar que “se presentaron situaciones ajenas al mejoramiento del servicio y que las mismas son evidentemente conexas con la decisión de desvinculación, dada la presunción de legalidad sobre toda la actuación administrativa”.

Afirma que el acto de retiro se fundamentó en el concepto previo emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-024-2013-00611-01

Demandante: Germán Rojas Eslava _____________________________________________________________________ SEN