TA CUN - 110013335024201600274-01-(31-01-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL ® - Alcance - I nclusión de la prima de navidad como factor de liquidación - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL Problema jurídico: ¿Determinar si debe incluirse la “duodécima parte de la prima de navidad”, como partida computable en la asignación de retiro del Soldado Profesional ® y, en consecuencia, reliquidarse la referida prestación?

Extracto: “(…) La prima de navidad, fue consagrada para los soldados profesionales, a través del artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, la cual se pagará de forma anual a los soldados profesionales, en una proporción equivalente al 50% del sueldo básico (…) el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no estableció la prima de navidad, devengada por los soldados profesionales, como partida computable en la asignación de retiro, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales (…) considera la Sala, que la disposición contiene un trato discriminatorio frente a los soldados profesionales, pues no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de retiro de este grupo de militares, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de

retiro de este grupo de militares, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado. (…) el artículo 13 superior, consagra que todas las personas deben tener el mismo trato de las autoridades, empero, impone al Estado la obligación de dispensar un trato diferenciado, en términos positivos, a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. En este orden, el ordenamiento constitucional solamente admite tratos diferenciados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) si la medida apunta a un fin constitucionalmente válido, b) si el trato es necesario o indispensable y c) si realizado el test de proporcionalidad en estricto sentido, se encuentra que no se sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial (…) se impone para la Sala confirmar la decisión del a quo, (…) dado que el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, dispone que los soldados profesionales en actividad devengan la prima de navidad, resultó acertado que el juez de instancia ordenara la inclusión de dicha prestación en una duodécima parte, tal como se computa en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. En cuanto a la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas, se tiene que dicho fenómeno no se configuró en el presente caso, pues, al demandante se le reconoció asignación de retiro

de las mesadas pensionales causadas, se tiene que dicho fenómeno no se configuró en el presente caso, pues, al demandante se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 3030 de 15 de mayo de 2012 , a partir del 30 de junio de 2012; interpuso petición para el ajuste de su asignación de retiro el día 14 de marzo de 2016 (fols. 4 y 5) y presentó la demanda el 21 de junio de 2016, razón por la que se concluye que las diferencias de las mesadas se deberán pagar a partir del 30 de junio de 2012, como quiera que fue con la reclamación presentada que interrumpió la prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. (…) no se aplica la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004, toda vez que, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, cuando el Gobierno Nacional expidió el referido decreto, excedió las facultades otorgadas por el legislador, al regular el dicho fenómeno jurídico, (…) teniendo en cuenta que en esta instancia judicial no se causan gastos procesales, y así mismo, que no se encuentra probado que la parte victoriosa haya incurrido en gastos de defensa judicial, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar , Corte Constitucional Sentencia C577

condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar , Corte Constitucional Sentencia C577 de 2005, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto; Consejo de Estado en la sentencia de 2 deT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016 – 00274 febrero de 2012, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2011-0149800(AC), Demandante: Efraín Castañeda Hernández, MP Víctor Hernando Alvarado Ardila; FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000 (Art. 1, 2 y 5); Decreto 4433 de 2004 (Art. 13, 16); Ley 1437 de 2011 (Art. 188); Constitución Política de Colombia; C.G.P. (Art. 365).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Sustanciador Doctor Luís Alberto Álvarez Parra

APELACIÓN SENTENCIA

EXPEDIENTE: 2016-00274

DEMANDANTE: JAIRO MENDOZA MENDOZA

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES - CREMIL

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24)

MILITARES - CREMIL

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2018, que en el proceso de la referencia accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el Soldado Profesional ® Jairo Mendoza Mendoza, solicitó la nulidad del Oficio No. 2016-20600 de 6 de abril de 2016, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a: i) reajustar la asignación de retiro del demandante, incluyendo como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad; ii) pagar en forma indexada los dineros correspondientes a la diferencia entre el reajuste solicitado y lasT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016 – 00274 sumas canceladas hasta la fecha por concepto de asignación de retiro; iii) cancelar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, en los condiciones establecidas en los artículos

intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, en los condiciones establecidas en los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) cumplir la sentencia en los términos dispuestos en los referidos artículos del estatuto procesal y, v) sufragar las agencias en derecho, gastos y costas procesales. Como fundamento de las anteriores pretensiones, la parte actora presentó los siguientes: HECHOS Manifiesta que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional por más de 20 años, vinculación durante la cual devengó habitualmente la partida denominada prima de navidad, entre otras. Conforme al referido tiempo de servicio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, a través de la Resolución No. 3030 del 15 de mayo de 2012, en la cual tuvo en cuenta como partidas de liquidación computables el 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima antigüedad. Indica que el 14 de marzo de 2016, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de su asignación de retiro, considerando que no había razón suficiente para que los suboficiales y oficiales sí les fuera incluida en la referida prestación y a los soldados

profesional no. Frente a esta petición, la entidad demandada expidió el Oficio No. 201620600 de 6 de abril de 2016 , por medio del cual negó lo solicitado, al señalar que ello no era posible como quiera que la entidad había dado estricta aplicación a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el cual no se dispone la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la asignación de retiro del demandante. LA SENTENCIA El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 124 a 130).T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016 – 00274 Indicó que el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, reconoce la prima de navidad al soldado profesional de las fuerzas militares si se encuentra en servicio activo y en cuantía equivalente al 50% de su salario básico mensual devengado en el mes de noviembre. Con relación al régimen pensional de los miembros de la fuerza pública se profirió el Decreto 4433 del mismo año que prevé en su artículo 16 como debe reconocerse la asignación de retiro a los mismos. Señala el a quo, que si se revisa la norma objetivamente se concluye que el demandante no tiene derecho a que se le incluya la prima de navidad como partida computable para liquidar o establecer el monto de la asignación de retiro, caso

demandante no tiene derecho a que se le incluya la prima de navidad como partida computable para liquidar o establecer el monto de la asignación de retiro, caso contrario de los Suboficiales y Oficiales de las fuerzas militares a quien si se les concede este beneficio. No obstante el tenor literal de la norma, resulta inaceptable que la misma no contemple la prima de navidad para aquellos miembros de la fuerza pública que tienen menor categoría y sus ingresos son menores al personal de oficiales y Suboficiales, lo cual evidencia una vulneración al principio de igualdad y los principios rectores contenidos en la Ley 923 de 2004, así como la naturaleza de la duodécima parte de la prima de navidad. Por lo anterior, ordenó incluirla como partida computable para efectos de calcular la asignación de retiro en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha del retiro. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte accionada interpuso recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2018, mediante escrito que obra a folios 136 a 139, en el cual indicó que se hizo una correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro contemplada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Respecto de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, como partida computable para liquidar la asignación de retiro, sostiene que la norma solo

de la asignación de retiro contemplada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Respecto de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, como partida computable para liquidar la asignación de retiro, sostiene que la norma solo estipula esto para oficiales y suboficiales, por tal motivo la entidad no incluyó esta partida en la asignación de retiro del demandante, obrando de conformidad con el mandato legal. ALEGACIONES FINALEST.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016 – 00274 Los apoderados de las partes guardaron silencio en esta etapa procesal; así como también, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES Problema jurídico. Consiste en determinar si debe incluirse la “duodécima parte de la prima de navidad”, como partida computable en la asignación de retiro del Soldado Profesional ® Jairo Mendoza Mendoza y, en consecuencia, reliquidarse la referida prestación. Normatividad aplicable. La prima de navidad, fue consagrada para los soldados profesionales, a través del artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, la cual se pagará de forma anual a los soldados profesionales, en una proporción equivalente al 50% del sueldo básico, dicho dispositivo normativo indicó: ARTICULO 5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.

navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. A su turno, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no estableció la prima de navidad, devengada por los soldados profesionales, como partida computable en la asignación de retiro, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales en artículo 13.1.7 ibídem. En efecto, el artículo 13 de la norma ibídem señala: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016 – 00274 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Negrilla y subrayado fuera de texto) En este orden, considera la Sala, que la disposición contiene un trato discriminatorio frente a los soldados profesionales, pues no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de retiro de este grupo de militares, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición,

de la liquidación de la asignación de retiro de este grupo de militares, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado. En efecto, el artículo 13 superior, consagra que todas las personas deben tener el mismo trato de las autoridades, empero, impone al Estado la obligación de dispensar un trato diferenciado, en términos positivos, a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. En este orden, el ordenamiento constitucional solamente admite tratos diferenciados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) si la medida apunta a un fin constitucionalmente válido, b) si el trato es necesario o indispensable y c) si realizado el test de proporcionalidad en estricto sentido, se encuentra que no se sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial1 Caso concreto. 1Sentencia C577 de 2005, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016 – 00274 Conformes a los razonamientos efectuados en el anterior acápite, se impone para la Sala confirmar la decisión del a quo, por encontrar los argumentos ajustados a los lineamiento de la Constitución de 1991, precisando que no se trata de desconocer el principio de libertad de configuración del legislador, en virtud del cual, al Congreso de la República le compete diseñar los regímenes pensionales en los distintos

el principio de libertad de configuración del legislador, en virtud del cual, al Congreso de la República le compete diseñar los regímenes pensionales en los distintos sectores que componen la clase trabajadora colombiana, sino de acompasar esa libertad normativa, con los valores, principios y derechos fundamentales que perfilan el Estado Social y democrático de derecho, que no admite tratos diferenciales negativos, sino positivos, encaminados a garantizar la igualdad material, que en el presente caso, no se vislumbra, con la redacción del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004. Así entonces, dado que el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, dispone que los soldados profesionales en actividad devengan la prima de navidad, resultó acertado que el juez de instancia ordenara la inclusión de dicha prestación en una duodécima parte, tal como se computa en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. En cuanto a la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas, se tiene que dicho fenómeno no se configuró en el presente caso, pues, al demandante se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 3030 de 15 de mayo de 2012, a partir del 30 de junio de 2012; interpuso petición para el ajuste de su asignación de retiro el día 14 de marzo de 2016 (fols. 4 y 5) y presentó la demanda el 21 de junio de 2016, razón por la que se concluye que las diferencias de las mesadas se deberán pagar a partir del 30 de junio de 2012, como quiera que fue

demanda el 21 de junio de 2016, razón por la que se concluye que las diferencias de las mesadas se deberán pagar a partir del 30 de junio de 2012, como quiera que fue con la reclamación presentada que interrumpió la prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Es preciso señalar, que no se aplica la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004, toda vez que, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, cuando el Gobierno Nacional expidió el referido decreto, excedió las facultades otorgadas por el legislador, al regular el dicho fenómeno jurídico, tal y como quedó expuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de 2 de febrero de 2012, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2011-01498-00(AC), Demandante: Efraín Castañeda Hernández, MP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Por último, respecto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un procesoT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016 – 00274 judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispuso un cambio en

gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispuso un cambio en su regulación, al remitir, en cuanto a su liquidación y ejecución, a las normas del Código General del Proceso, con lo que se acogió el régimen objetivo de condena en costas allí previsto, en el ámbito del contencioso administrativo. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que en esta instancia judicial no se causan gastos procesales, y así mismo, que no se encuentra probado que la parte victoriosa haya incurrido en gastos de defensa judicial, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 18 de junio de 2018, por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que dentro del proceso de la referencia accedió a las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

expediente al Juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MagistradoT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016 – 00274

ISRAEL SOLER PEDROZA CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrado Magistrado

LAAP/ REVM