TA CUN - 110013335024201700356-02-(10-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Carmen Luz Roncancio Rodríguez

Demandado(s): Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) Expediente: 110013335024-2017-00356-02

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 108s) contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (f. 101s), mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Carmen Luz Roncancio Rodríguez, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silen cio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 10 de abril de 2012, ante la Secretaría de Educación de Bogotá DC-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada a reconocer a favor de la accionante la indemnización moratoria por el no pago

Bogotá DC-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada a reconocer a favor de la accionante la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías “desde el día hábil sesenta seis (66) contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la Cesantía -18 de marzo del 2011 y hasta el 25 de octubre del 2011 (fecha de pago de dicha prestación), a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo para un total de 219 días de indemnización,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 2

tomando como base el salario final acreditado, de conformidad con la Ley 91 de 1989, Ley 1071 del 2006 y demás normas concordantes y complementarias, según la(s) solicitud(es) elevada(s)/enviada el 10 de abril de 2012.

Así mismo, solicita que se conde ne a la demanda da a pagar las sumas adeudadas con los correspondientes reajustes de ley , junto los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se efectúe el pago total de la misma , y que se incorp oren los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor. Así mismo, que se o rdene dar cumplimiento al fallo conforme a l os artículos 187 y 195 de la Ley 1437 del 2011; y que se le condene en costas y agencias en derecho.

2. Hechos

mismo, que se o rdene dar cumplimiento al fallo conforme a l os artículos 187 y 195 de la Ley 1437 del 2011; y que se le condene en costas y agencias en derecho.

2. Hechos

Indica el apoderado judicial de la accionante que el día 16 de diciembre de 2010, solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag el reconocimiento y pago de las cesantías. Afirma que la Entidad, por Resolución 1546 de 8 de abril de 2011, reconoció y ordenó el pago de la cesantía a favor de la demandante, las cuales solo fueron consignadas hasta el 25 de octubre de 2011.

Manifiesta que la entidad pagó de forma extemporánea las cesantí as solicitadas (219 días), esto es, con posterioridad a los 65 días contados desde la presentación de la solicitud, por ello, tiene derecho a la correspondiente sanción moratoria.

Relata que el 10 abril de 2012, presentó petición ante la Secretaria de Educación de Bogotá-Fonpremag de reconocimiento de la referida indemnización moratoria, la cual fue remitida el 16 de abril de 2012, por esta Entidad , a la Fiduprevisora SA. Sin embargo, esta última a través del oficio No. 404 informó a la demandante que no tenía competencia para expedir el respectivo acto administrativo.

Finaliza indicando que a la fecha de presentación de la demanda la Entidad accionada no le había comunicado ninguna decisión de f ondo que resuelva su solicitud de indemnización moratoria por pago tardío de su cesantía definitiva.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 3

resuelva su solicitud de indemnización moratoria por pago tardío de su cesantía definitiva.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 3

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; Leyes 114 de 1913, 91 de 1989 y 244 de 1995, Decreto 2371 de 2005 y Ley 1071 de 2006.

Aduce que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regularon de manera particular el pago de las cesantías de los servidores públicos, estableciendo unos términos perentorios para su reconocimiento y pago, tanto para cesantías definitivas como para las parciales.

Indica que las cesantías se deben pagar en el plazo máximo de 65 días, so pena de incurrir en mora.

Cita varias sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se condenó al pago tardío de las cesantías del personal docente, pues esta sanción de un día de salario por cada día de mora está expresamente señalada en el ordenamiento jurídico.

Expone que el acto demandado está viciado de nulidad porque la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de mora.

3. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda.

demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de mora.

3. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda.

4. La sentencia recurrida

El Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 29 de agosto de 201 9 (f. 101s) en la que declaró de oficio la excepción de prescripción extintiva, negó las pretensiones de la demanda y dispuso no condenar en costas.

Indica que el pago de las cesantías se encuentra regulado por los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, cuya finalidad es “lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un procedimiento ágil que evite que reciba una suma devaluada” (f.73vto), por lo que laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 4

intención del legislador fue “sancionar en todo caso la morosidad de la entidad competente” (f. 105 vto).

Advierte que la “sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se configura a partir del vencimiento de los plazos señalados por la Ley y la jurisprudencia para que la Administración haga el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el peticionario” (f.106).

Manifiesta que en el caso de autos la Entidad demandada tenía como plazo

jurisprudencia para que la Administración haga el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el peticionario” (f.106).

Manifiesta que en el caso de autos la Entidad demandada tenía como plazo hasta el 6 de enero de 2011 para el pago de las cesantías, incurri endo en 206 días de mora, toda vez que hizo el pago hasta el 11 de octubre de 2011

Advierte que como quiera que la petición por la cual se solicitó el pago de la mora se radicó el 10 de abril de 2012, y la demanda fue radicada hasta el 18 de octubre de 2017, transcurrieron más de 5 años desde la petición y la presentación de la demanda.

5. Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación (f. 108s), pues considera que contrario a lo señalado por el a quo, en este caso no opera la prescripción “por cuanto la demanda, de conformidad con el literal d) numeral 1) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 se puede interponer en cualquier tiempo”.

En este sentido explica “no compartimos la postura jurídica asumida en virtud a que la oportunidad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando se trate de demandas por silencio administrativo negativo, al tenor de lo dispuesto el literal d) numeral 1) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 es en cualquier tiemp o (…)” (Negrilla del texto).

Para sustentar lo anterior, cita los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado:

(…)” (Negrilla del texto).

Para sustentar lo anterior, cita los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado:

• Sentencia C-792 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, expediente D-6242, MP Rodrigo Escobar Gil: "...En tal hipótesis no resulta admisible que mientras la Administración no haya respondido, por virtud del silencio administrativo negativo,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02

Pág. No. 5

corran en contra del administrado los términos de prescripción de las acciones laborales.” (Negrillas del texto).

• Sentencia C-875 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, expediente D8474: Refiere que sobre las opciones que tiene el ciudadano cuando opera el silencio administrativo negativo la Corte en forma reiterada ha señalado que: “…el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción o por esperar una respuesta efectiva de la A dministración, sin que esta última opción, que es un desarrollo del derecho de petición, pueda acarrearle consecuencias adversas, como sería la de que a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo se contabilice el término de prescripción o de caducidad de la respectiva acción " (Negrillas del texto).

• Sentencia del 23 de septiembre del 20 10 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B"; C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicado No. 47001 -23-31-000-2003-00376-01 (1201 -08): “(…) en los

Estado, Sección Segunda, Subsección "B"; C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicado No. 47001 -23-31-000-2003-00376-01 (1201 -08): “(…) en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silencio de la Administración, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad”. (Negrillas del texto).

• Sentencia del 3 d e marzo del 2016 , proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado No. 05-001-23-33-000-2013-01457-01, M.P. William Hernández Gómez : destaca el siguiente extracto :” (…) cuando transcurre un determinado tiempo y la Administración no manifiesta su voluntad respecto de una solicitud en particular, de forma definitiva, se presume la existencia de un acto ficto que contiene una decisión desfavorable a las pretensiones del peticionario. (…). Visto lo anterior, se concluye que el silencio administrativo negativo es una garantía consustancial al debido proceso que debe prevalecer en t oda actuación administrativa y que se erige en favor del administrado. " (Negrilla del texto).

• Sentencia del 5 de octubre del 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Radicado 25000 -23-37-000-2015-01352-01 [22516], M.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia: destaca el siguiente extracto: “En ese orden de ideas, debe decirse que solo los actos presuntos ofic ios, (…) son los que pueden encuadrarse en el presupuesto del literal d) del numeral 1 del artículo 164, porque dichos

Martha Teresa Briceño de Valencia: destaca el siguiente extracto: “En ese orden de ideas, debe decirse que solo los actos presuntos ofic ios, (…) son los que pueden encuadrarse en el presupuesto del literal d) del numeral 1 del artículo 164, porque dichos actos son producto del silencio (no respuesta o resolución de un recurso). Entonces frente a estos no puede exigirse un término para atacarlos ante esta Jurisdicción,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 6

precisamente porque no existe una decisión expresa que se les ha ya notificado pa ra electos de contabilizar el plazo general de caducidad (4 meses). (Negrillas del texto).

• Sentencia del 8 de marzo del 2017, proferida por el Consejo de Estado,

Sección Tercera, Radicado No. 25000 -23-26-000-1995-01 143-01(14850), C.P.

Mauricio Fajardo Gómez: los extractos citados por el actor determinan cuándo opera el silencio administrativo sustancial o inicial y cuándo el negativo procesal o adjetivo.

Finalmente, se refiere a la condena en costas y agencias indicando “(…) solicito al H. Magistrado(a) revocar lo pertinente, ya que a más de lo previsto en el artículo 365, Numeral 80 del C.G.P.8 sobre la condena en costas, la jurisprudencia del Tribunal Administrativo ha trazado algunos lineamientos sobre los presupuestos para la viabilidad de la condena en costas . // La sola denegación de las pretensiones (…) no implica la condena en costas (…)” (f. 112 s).

Tribunal Administrativo ha trazado algunos lineamientos sobre los presupuestos para la viabilidad de la condena en costas . // La sola denegación de las pretensiones (…) no implica la condena en costas (…)” (f. 112 s).

6. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 123) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 127), La parte actora reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la apelación (f. 131s) . La entidad demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda así:

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si operó, o no, el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas a título de sanción moratoria.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 7

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la jurisprudencia en caso de mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la jurisprudencia en caso de mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag

Respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag, se habían sentado posiciones jurisprudenciales ambivalentes, a saber:

➢ Por una parte, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, señaló que en virtud del principio de inescindibilidad, no es posible aplicar las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al Fonpremag, pues se deben aplicar integralmente las disposiciones especiales que regulan la materia, esto es las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las cuales establecen el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, pero no co ntemplan ninguna indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías.

➢ De otra parte, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional 3 determinaron que a los docentes afiliados al Fonpremag sí les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y en consecuencia, éstos tienen derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, cuando a ello hubiere lugar.

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo unificó su jurisprudencia y

en consecuencia, éstos tienen derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, cuando a ello hubiere lugar.

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo unificó su jurisprudencia y zanjó la controversia suscitada entre las Subsecciones A y B, “en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos”. En los siguientes términos:

“(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría d e servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, (…)

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 19 de enero de 2015. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de enero de 2015. 3 Corte Constitucional, sentencia C-486 de 2016.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 8

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos ; siendo

los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos ; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

3.2. Exigibilidad de la sanción moratoria

1. Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.-

(…)

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(…)

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN

CORRE

la Ley 1071 de 2006.

(…)

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN

SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO

ESCRITO

EXTEMPOR

ÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al

aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recursoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 9

(…)

122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio d e sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en l o concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

tal disposición legal en l o concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(…)

127. En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto [Decreto 2831 de 2005] que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag.

(…)

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.

(…)

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la

oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta lo s términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

(…)

3.3. Salario base de liquidación de la sanción moratoria.

ACTO

ESCRITO,

RECURSO

SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 10

143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora , a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

3.4. Sobre la indexación de la sanción moratoria.-

(…)

finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

3.4. Sobre la indexación de la sanción moratoria.-

(…)

175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.

(…)

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no impli ca el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se

en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(…)

3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”

(…)

234. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02

Pág. No. 11

Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas

11/03/2013

Fecha de reconocimiento: 03/02/2014

Fecha de pago: 08/08/2014

Período de mora: 27/06/13 –

07/08/14

Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006

04/04/2013 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87

CPACA)

18/04/2013 Vencimiento del término para el

1071/2006

04/04/2013 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87

CPACA)

18/04/2013 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006)

26/06/2013

235. Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.

236. En cuanto a la asignació n básica para la liquidación de la sanción, como se expuso en precedencia, se aplica la regla fijada en esta sentencia y por ende, será la correspondiente a la fecha en que finalizó la relación laboral del demandante, por ser el momento a partir del cual s e hizo exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas, esto es, la devengada en el año 2012”4 (Resalta la Sala).

La Sala precisa que el salario con el que se debe liquidar la sanción moratoria, es el vigente al momento en que se configure la mor a, el cual es invariable, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, al señalar:

“Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las

parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación lab oral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN

DE MORATORIA

(Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2017-00356-02 Pág. No. 12

Con base en esta nueva línea jurisprudencial unificada, se extraen las siguientes conclusiones: i) a los docentes afiliados al Fonpremag sí le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en lo relacionado a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías; ii) prevalece el