TA CUN - 110013335024201800295-01-(22-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Si el demandante pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de acto que lo retiro, estaba obligado a probar los argumentos expuestos en la demanda, situación que en el presente caso no se demostró por el accionante, a pesar de que sobre él recaía la carga de la prueba, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto administrativo acusado, existían motivos objetivos, proporcionados y razonables, para que el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, retirara al actor por la facultad discrecional, negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar si se desvirtuó la legalidad del acto administrativo enjuiciado, por medio del cual, el comandante de la Policía Metropolitana d e Bogotá,

D.C, ordenó el retiro del servicio del Patrullero, por voluntad de la Dirección General, al haber sido expedido con falsa motivación, desviación de poder y violación del deb ido proceso?

Extracto: “(…) las anotaciones negativas responden a unos hechos endilgados al actor, los cuales, afectan el servicio y la eficiente prestación del mismo, sin que el demandante, (…) presentara alguna prueba tendiente a demostrar que tales aseveraciones eran falsas o inconsistentes, (…) tales anotaciones acreditan las afectaciones demeritorias que evidencian de manera fehaciente su falta de compromiso

demandante, (…) presentara alguna prueba tendiente a demostrar que tales aseveraciones eran falsas o inconsistentes, (…) tales anotaciones acreditan las afectaciones demeritorias que evidencian de manera fehaciente su falta de compromiso con la institución. (…) tampoco la idoneidad del demandante en su trayectori a profesional inhibe el ejercicio de la facultad discrecional del retiro del servicio por esta causal, pues, el hecho de haber obtenido una calificación superior en la evaluación de desempeño policial en los años 2016 y 2017 , recibido felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias, no constituye un impedimento o factor de inamovil idad, que condicione el ejercicio de la facultad discrecional, ni dan garantía de estabil idad, comoquiera que en relación con los servidores de la Policía Nacional, que, por la naturaleza de sus funciones, se requiere, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. (…) debe decirse que la evaluación de trayectoria (…) es diferente a la evaluación del desempeño policial, pues, la primera de ellas está a cargo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Personal del nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que dentro de sus funciones tiene la de recomendar la continuidad o el retiro del policial; mientras que la segunda, es un proceso continuo y permanente por m edio del cual se determina el nivel de desempeño profesional y el comportamiento personal, la cual se lleva a cabo por parte de la autoridad evaluadora. (…) de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 1800 de 2000, la evaluación del desempeño policial comprende desde el 1º de

lleva a cabo por parte de la autoridad evaluadora. (…) de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 1800 de 2000, la evaluación del desempeño policial comprende desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de cada año, mientras que la evaluación de la trayectoria profesional no se encuentra atada a un periodo de tiempo y menos a ún a lo dispuesto por la autoridad evaluadora; por lo que el demandante no puede pretender que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Personal del nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, no analice más aspectos en la evaluación de la trayectoria profesional. (…) la apelante afirma que los llamados de atención realizados de manera escrita e invocando el artículo 27 de la Ley 1015 de 2007, son complet amente irregulares, pues el legislador previó otro procedimiento para estos entendiéndolos como una sanción disciplinaria. Sobre este particular debe decirse que, dicha norma hace referencia a dos medios para encauzar la disciplina, estos son, los correctivos y los preventivos (…) De la norma en cita, se advierte que mientras que los medios preventivos hacen alusión a llamados de atención verbal, los correctivos se h acen a través de procesos disciplinarios, cuando el policial incurra en una falta definida como tal en la ley, pues, así lo sostuvo el Consejo de Estado (…) en sede de tutela, recalcando que no es procedente que la entidad, invocando el artículo 27 de la Ley1015 de 2007, efectué anotaciones en los formularios de seguimien to, como una medida correctiva tendiente a orientar el comportamiento, habida cuenta qu e como ya se dijo, estos llamados de atención solo pueden ser verbales (…) en el acto de retiro,

medida correctiva tendiente a orientar el comportamiento, habida cuenta qu e como ya se dijo, estos llamados de atención solo pueden ser verbales (…) en el acto de retiro, que a su vez se fundamentó íntegramente en el Acta No. 1089-GUTA H-SUBCO-2.25 del 18 de diciembre de 2017, se hace alusión a siete anotaciones ef ectuadas en el formulario de seguimiento del PT® (…) invocando el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, como se puede observar en el cuadro de anotaciones antes referido. (…) considera la Sala que si bien, en esa oportunidad, la entidad eventualmente podría haber vulnerado el derecho al debido proceso del actor al efectuar esas anotaciones escritas a pesar de que debieron ser verbales, (…) dicha situación no invalida por si sola la Resolución No. 287 del 28 de diciembre de 2017, comoquiera que la pérdida d e confianza a la que en ella se alude, no solo se fundamenta en las citadas anotaciones realizadas en virtud del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, que hacían alusión a llegada s tarde, falta de compromiso y mal porte del uniforme por parte del demandante, sino tambié n al incumplimiento de acatar órdenes de operatividad, a la falta de trabajo en equipo, no desarrollar el “Seminario Taller en Atención al Ciudadano con Énfasis en la NTC ISO 10002:05”, no aprobar la prueba calificable correspondiente al Test de Doctrina Institucional del primer Semestre 2016, no presentación del “Curso Virtual Código Nacional de Policía” y a faltar al deber de ingresar al "Sistema de Evaluación del Desempeño Policial - EVA", con el fin de notificarse sobre las anotaciones que le

Institucional del primer Semestre 2016, no presentación del “Curso Virtual Código Nacional de Policía” y a faltar al deber de ingresar al "Sistema de Evaluación del Desempeño Policial - EVA", con el fin de notificarse sobre las anotaciones que le efectuaban sus superiores; por lo que esta censura tampoco prospera. (…) con relación a la desviación de poder se advierte que la parte actora debió demostrar que su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura, pues, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que e stá en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. (…) dentro del expediente no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y, por el contrario, se acreditó que los fundamentados expuestos en el acto de retiro, se basaron en hechos ciertos, verdaderos y existentes, al momento de su expedición. (…) si el demandante pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de acto que lo retiro, estaba obligado a probar los argumentos expuestos en la demanda, situación que en el presente caso no se demostró por el accionante, a pesar de que sobre él recaía la carga de la prueba, (…) En suma, la parte demandante, no logró desvirtuar la presunción de legalidad q ue le

demostró por el accionante, a pesar de que sobre él recaía la carga de la prueba, (…) En suma, la parte demandante, no logró desvirtuar la presunción de legalidad q ue le asiste al acto administrativo acusado, pues la Sala concluye, que existían motivo s objetivos, proporcionados y razonables, para que el Comandante de la Poli cía Metropolitana de Bogotá, retirara al actor por la facultad discrecional. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SU-091 de 2016; C-381 de 2005; C-253 de 2003; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 21 de junio de 1989, C.P.: Álvaro Lecompte Luna; 31 de julio de 1997, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, No. 16128, Actor: Manuel Salamanca; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. César Palomino Cortés, 21 de julio de 2017, 25000234200020170233301, actor: Lifare Yeison Bonilla Santos; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, No. 7300123-31-000201200365-01(1162-14), 3 de agosto de 2017, Dr. William Hernández Gómez,

FUENTE FORMAL: Decreto 1800 de 2000; Ley 1015 de 2007; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00295-01

FUENTE FORMAL: Decreto 1800 de 2000; Ley 1015 de 2007; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00295-01

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-024-2018-00295-01

Demandante DAVID ORLANDO DÍAZ SERRANO

Demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA

NACIONAL.

Tema: Retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de

la Policía Nacional

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0100

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2020, por Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C ., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C ., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad d e la Resolución No. 287 del 28 de diciembre de 2017, por medio del cual, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, dispuso su retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando al momento en que se dio su retiro de la institución o a otra equivalente o de mayor categoría, sin solución de continuidad ii) Reconocer los ascensos a que haya lugar, iii) Pagar los salarios y prestaciones sociales dejad as de percibirRadicado: 11001-33-35-024-2018-00295-01

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 por el demandante, desde la fecha de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, debidamente indexadas , de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A; iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 117 y 178 del C.C.A; y v) Sufragar las costas y agencias en derecho.

inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A; iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 117 y 178 del C.C.A; y v) Sufragar las costas y agencias en derecho.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

La apoderada de la parte accionante, manifes tó que, el 24 de junio de 2013 , el demandante ingresó como estudiante a la Policía Nacional y fue dado de alta como Patrullero el 1º de diciembre de 2013 a través de la Resolución No. 04704, grado en el cual permaneció hasta el 28 de diciembre de 2017, fecha de su retiro, logrando acumular en la institución policial un tiempo de 4 años, 5 meses y 21 días.

Sostuvo que, durante su trayectoria, el demandante permaneció vinculado a la Policía Metropolitana de Bogotá, sobresaliendo por su conducta y bue n desempeño en la institución, por lo que le fueron otorgadas dos condecoraciones, diez felicitaciones, encontrándose exento de cualquier sanción disciplinaria, penal o administrativa y devengando un sueldo mensual de $1.600.000.

Indicó que mediante Acta No. 1089 del 18 de diciembre de 2017 proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del MEBOG, se recomendó al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá el retiro del servicio activo del Patrullero DAVID ORLANDO DÍAZ SERRANO en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste a la institución militar.

3. La sentencia apelada

Metropolitana de Bogotá el retiro del servicio activo del Patrullero DAVID ORLANDO DÍAZ SERRANO en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste a la institución militar.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de del Circuito Judicial de Bogotá D.C, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2020 , negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Sostuvo que la facultad discrecional p or la voluntad de la dirección general como causal de retiro, constituye una herramienta legalmente establecida con la que cuentan las máximas autoridades de la Fuerza Pública permitiendo la renovación del personal, cuya finalidad es garantizar una mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la institución, en virtud de las especiales funciones que debe ejercer. Adicionalmente, señaló que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los actos deRadicado: 11001-33-35-024-2018-00295-01

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 retiro discrecional no necesariamente deben estar motivados, lo cierto es que sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos.

Luego, en relación con el caso concreto, concluyó que el retiro del Patrullero ® DAVID ORLANDO DÍAZ SERRANO, por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y

Luego, en relación con el caso concreto, concluyó que el retiro del Patrullero ® DAVID ORLANDO DÍAZ SERRANO, por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agente de la Policía Metropolitana de Bogotá, se produjo, además de la potestad discrecional que le asiste a la Administración, por la falta de compromiso, errores y omisiones por parte del demandante, pues, refirió que a pesar de que en su hoja de vida le figuran 10 felicitaciones y 2 condecoraciones, de las anotaciones registradas en el formulario de seguimiento, se advierte que incumplió órdenes de operatividad relacionas con el trabajo de equipo, en las actividades de servicio y apoyo, dominio y conocimiento del trabajo, no aprobó el Test de Doctrina Institucional del primer Semestre de 2016 , no asistió al Curso Virtual Código Nacional de Policía, además de incurrir en inasistencia al servicio, retardos injustificados, incumplimiento de órdenes, negligencia en el servicio, uso inadecuado de los medios tecnológicos, descortesía policía y mal porte de uniforme.

Arguyó que, si bien tales anotaciones fueron notificadas, no se acataron por parte del actor, razón por la cual no se obtuvo un cambio o mejoramiento en su desempeño profesional, situaciones que están en contravía a la misión, finalidad y funciones generales asignadas por la Constitución, la ley y los reglamentos internos, que afectaban el servicio para el cual fue nombrado.

Así entonces, consideró que el acto acusado está sustentado en razones objetivas y hechos ciertos, resaltando que las felicitaciones, condecoraciones

reglamentos internos, que afectaban el servicio para el cual fue nombrado.

Así entonces, consideró que el acto acusado está sustentado en razones objetivas y hechos ciertos, resaltando que las felicitaciones, condecoraciones y la evaluación de desempeño satisfactoria no le otorga fuero alguno de estabilidad, toda vez que no constituyen factores de inamovilidad, sino obligaciones adquiridas con relación al cumplimiento eficiente de las funciones atribuidas al cargo.

Ahora bien, frente a las causales de nulidad invocados, expresó que i) la entidad no incurrió en una falsa motivación, pues, el retiro del servicio del demandante fue sometido a consideración de la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agente de la Policía Metropolitana de Bogotá y estuvo sustentado en razones objetivas, que están consignadas en las anotaciones registradas en el formulario de seguimiento; ii) no existió una vulneración al debido proceso ni a la defensa del Patrullero ® DAVID ORLANDO DÍAZ SERRANO , habida cuenta las actuaciones administrativas se llevaron a cabo de conformidad con lo previsto en el Decreto ley 1791 de 2000 y iii) tampoco se configuró una desviación de poder, teniendo en cuenta que la decisión de retirar del servicio al accionante, no se basó en su evaluación y calificación, sino en las anotaciones registradas en la formulación de seguimiento durante los años 2016 y 2017.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00295-01

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 –

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

Por último, consideró que el retiro del servicio del Patrullero se materializó en debida forma y con cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, razón por la cual el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad.

4. Recurso de apelación

La apoderada de la parte demandante, a través de memorial visible en el archivo 14 – folios 1 a 24 del expediente híbrido, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y argumentando que en la providencia recurrida no se realizó un análisis ni valoración de las pruebas allegadas al expediente, sin sustentar el motivo por el cual fueron desestimadas.

Señaló que, dentro del presente asunto, se acreditó que el retiro del servicio del actor, no tuvo como intención el mejoramiento del servicio, sino que por el contrario este se desmejoró, como en efecto se puede corroborar con las declaraciones rendidas dentro del plenario, coincidentes en afirmar que con la desvinculación del Patrullero se incrementó la inseguridad en el sector en donde residen.

Asimismo, indicó que de la hoja de vida, las calificaciones de los años 2016 y 2017 y los testimonios de los habitantes y comerciantes de la localidad que integraba el cuadrante donde se encontraba adscrito el demandante, se

Asimismo, indicó que de la hoja de vida, las calificaciones de los años 2016 y 2017 y los testimonios de los habitantes y comerciantes de la localidad que integraba el cuadrante donde se encontraba adscrito el demandante, se evidencia que fue un servidor íntegro, cumplidor de sus deberes legales y constitucionales, desempeñando sus labores como lo ordena la constitución, de ser preventivo, la comunidad se sentía protegida, los actos de delincuencia bajaron ostensiblemente cuando él presta sus servicios, un servidor público presto a los requerimiento de la comunidad.

De otro lado manifestó que, el acto administrativo acusado no cumplió con el estándar mínimo de motivación que, conforme con la jurisprudencia se debe acreditar pese a su discrecionalidad, pues, en el acta del 28 de diciembre de 2017, expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del MEBOG, por medio de la cual se recomendó el retiro del servicio activo del accionante, sólo se enunciaron las anotaciones que ya le habían sido evaluadas, analizadas y conceptuadas cuando se efectuó su calificación en los años 2016 y 2017 y, dem ás anotaciones que carecen de justificación y que fueron enunciadas de manera general más no personal, que permitan evidenciar el verdadero comportamiento del Patrullero retirado.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00295-01

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 Agregó que en la recomendación de la Junta no medio un examen de aquellos documentos que dan cuenta del devenir laboral del señor DIAZ en la Institución, como su hoja de vida, sus calificaciones como producto de las evaluaciones realizadas a su desempeño, con lo cual se puso al Policial en un estado de vulnerabilidad, al no poder conocer los motivos de su salid a, para confrontarlos y ejercer así, una debida defensa, violando el debido proce so y el derecho a la defensa, teniendo en cuenta que las anotaciones co n las que se motivó el acto administrativo de retiro, ya habían sido evaluadas (…) , de modo que el retiro del servicio del actor no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio y la prevalencia del interés general, lo cual conlleva a la nulida d del acto acusado.

Arguyó que cuando un llamado de atención que debe ser verbal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, realmente se registra en el formulario de evaluación y seguimiento, lo que se está haciendo es imponiendo una sanción de índole disciplinaria, lo cual, a todas luces, evidencia una vulneración al debido proceso, pues, se impuso sin brindar las garantías procesales para que el uniformado pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Finalmente, manifestó que el acto demandado está viciado de desviación de poder, toda vez que con su expedición la intención de la institución se a lejó

defensa y contradicción.

Finalmente, manifestó que el acto demandado está viciado de desviación de poder, toda vez que con su expedición la intención de la institución se a lejó de la finalidad del buen servicio, teniendo en cuenta que el Patrullero ® DAVID ORLANDO DÍAZ SERRANO mantuvo un excelente desempeño, como en efecto lo corrobora sus calificaciones para el año 2016 y 2017 fueron superiores.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 16 de marzo de 20211 se puso en conocimiento de las partes y del Ministerio Público la configuración de la causal de nulidad contemplada en el numeral 6º del artículo 133 del Código General del Proceso2, otorgándoles el término de tres (3) días para que de ser el caso la alegaran. No obstante, pese a que dicho proveído fue notificado en estado del 17 de marzo de 2021, tanto las partes como la Agente del Ministerio Público guardaron silencio al respecto, razón por la cual, de conformidad con lo consagrado en el artículo 137 ibidem, se entiende saneada la eventual causal de nulidad. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

1 Archivo 22. Folios 1 a 3. 2 “[…]ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

casos: (…)

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. […]”Radicado: 11001-33-35-024-2018-00295-01

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si se desvirtuó la legalidad del acto administrativo enjuiciado, por medio del cual , el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, D.C, ordenó el retiro del servicio del Patrullero DAVID ORLANDO DÍAZ SERRANO, por voluntad de la Dirección General, al haber sido expedido con falsa motivación, desviación de poder y violación del debido proceso.

Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) Causales de retiro del servicio del personal perteneciente al nivel ejecutivo, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

2.1. Causales de retiro del servicio del personal perteneciente al nivel ejecutivo

El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso:

Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN . Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

(…).

ARTÍCULO 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.3

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

3 Numeral declarado condicionalmente exequible, por la Corte Con stitucional mediante Sentencia C-381 del 12 de abril de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño, “e n el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00295-01

Demandante: David Orlando Díaz Serrano

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por

Bogotá D.C. – Colombia 7

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.4

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del

Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

(…).

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio , previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados5” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

De las normas transcritas, se colige que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, está la relativa al retiro por voluntad de la Dirección General de esa Institución, previa recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación y Clasificación para el caso de los oficiales y de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, según corresponda.

Asesora o de Evaluación y Clasificación para el caso de los oficiales y de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, según corresponda.

Posteriormente, la Ley 857 de 2003 desarrolla el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional previendo que el mismo procede por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los oficiales y por el director general de la Policía Nacional en el caso de los suboficiales. En efecto, el artículo 4 de la referida ley establece:

"(...) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate

4 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis; “'El presidente de la República no puede modificar, adici