TA CUN - 110013335024201800460-01-(15-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Medio De Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-024-2018-00460-01

Demandante: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda , y condenó en agencias en derecho a la parte vencida.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) -

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante

FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio No. 20181070293221 del 25 de septiembre de 2018, expedido por la última entidad en comento, por medio del cual se negó reintegro de los descuentos en salud del 12% que se efectúa sobre sus mesadas adicionales.

1 Fls 12 al 19.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que tien e derecho a que las entidades accionadas le reintegren los descuentos de que trata el párrafo anterior desde el momento en que adquirió el status jurídico de pensionada, “por tanto ordénese el retroactivo respectivo y ordénese a la demandada NO CONTINUAR EFECTUANDO esta violación del derecho”.

Pidió que se condene a la FIDUPREVISORA a pagar la totalidad de l os descuentos del 12% realizados en salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre, desde que ingresó a nómina de pensionados “hasta la fecha”.

Requirió que se condene a la FIDUPREVISORA para que , sobre las diferencias adeudadas, pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, y a que dé cumplimiento al fallo, de

fecha”.

Requirió que se condene a la FIDUPREVISORA para que , sobre las diferencias adeudadas, pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, y a que dé cumplimiento al fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente.

Reclamó que se condene a la FIDUPREVISORA a pagar los intereses moratorios con sujeción a lo previsto en los artículos de que trata el párrafo anterior.

Solicitó se condene a las entidades accionadas al pago de costas procesales en los términos del artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

Indicó que por haberse desempeñado como docente le fue reconocida una pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 1966 del 25 de noviembre de 1994, expedida por la FOMAG – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Señaló que la FIDUPREVISORA, en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, “asumió el pago de mesadas y descuentos de ley tales como el de salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina de pensionados (…) ha venido descontando injusta e ilegalmente el 12% para salud sobre las mesadas de Junio y Diciembre” (sic).

Afirmó que la Fiduprevisora efectúa la deducción no solo de los pagos de sus mesadas pensionales generales, sino también de las adicionales, descontando un 24% sobre estas, sobrepasando el porcentaje establecido en3

Afirmó que la Fiduprevisora efectúa la deducción no solo de los pagos de sus mesadas pensionales generales, sino también de las adicionales, descontando un 24% sobre estas, sobrepasando el porcentaje establecido en3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia la norma, esto es, el 12%, “ generando catorce (14) descuentos en salud por doce (12) meses de servicios requeridos en el año”.

Interpuso petición el 14 de septiembre de 2018, mediante la cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos ilegales sobre sus mesadas adicionales, la cual fue atendida desfavorablemente por medio del Oficio No. 20181070293221 del 25 de septiembre de 2018, expedido por la

FIDUPREVISORA.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Arts. 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y

58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 10º del Código Civil, Ley 6ª de 19 45, Ley 4ª de 1966 y Decreto Reglamentario 1743 del mismo año , Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y “violación directa al concepto de la Sala de Consulta

3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y “violación directa al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado No. 1064 y fechado del 16 de Diciembre de 199 7, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos Jaramillo”.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones, en lo concerniente a los descuentos en salud.

Dijo que no pueden efectuarse descuentos no permitidos sobre mesadas pensionales, máxime que dicha prestación es de vital importancia para la subsistencia digna del pensionado, de lo contrario estaría perdien do poder adquisitivo frente a los bienes y servicios del Estado, es decir, se vuln erarían los derechos adquiridos por los causantes de la prestación.

Afirmó que es responsabilidad de las entidades demandadas velar por la no realización descuentos ni operaciones fuera del ámbito legal, razón por la cual el oficio censurado vulnera en forma manifiesta los preceptos normativos anteriormente enunciados, “por cuanto al desconocerlos, los administradores públicos violan las normas que regulan la pensión de los docentes públicos”.

Consideró que la FIDUPREVISORA abusó de su competencia discrecional al descontar el 12% dirigido a salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre, motivo suficiente para concluir que no aplicó un debido proceso en la actuación demandada, y concluyó que el oficio censurado trasgredió4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

en la actuación demandada, y concluyó que el oficio censurado trasgredió4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia normas de orden superior, al desestimar de plano y sin fundamento legal, e l deber de reintegrar los descuentos del 12% que la FIDUPREVISORA efectúa sobre las mencionadas mesadas adicionales.

Expuso que las entidades accionadas aplican la Ley 100 de 1993 a efectos de realizar descuentos y pagar las mesadas adicionales, sin embargo, “efectúa los descuentos del 12% sobre todas las mesadas devengadas por el Docente, incluidas las adicionales, apoyándose el artículo 8 Inciso 5 de la Ley 91 de 1989”.

Traja a colación varios pronunciamientos judiciales relacionados con el presente asunto.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal2

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veinticuatro ( 24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019 , negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

pretensiones de la demanda.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Dijo que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 estipuló que dentro de los recursos que constituyen el FOMAG, entre otros, se encuentra el 5% de cada mesada pensional que pague, incluidas las mesadas pensionales adicionales, como aportes de los pensionados.

Señaló que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dejó como régimen exceptuado del Sistema General de Seguridad Social, a los docentes afiliados al FOMAG. No obstante, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , dispuso que el valor total de la tasa de cotización de dichos docentes corresponderá a la suma de aportes que establezca la primera norma en comento en concordancia con la Ley 797 de 2003.

2 Fl 29 ( Ver informe secretarial de fecha 10 de julio de 2019). 3 Fls 49 al 54.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Resaltó que la Ley 1250 de 2008 previó “ frente al monto de la cotización en salud, el incremento a partir de la Ley 100 de 1993, para los pensiona dos en el mismo porcentaje sobre la mesada pensional percibida en un 12%”.

Aseveró que a los docentes pensionados por el FOMAG les corresponde

salud, el incremento a partir de la Ley 100 de 1993, para los pensiona dos en el mismo porcentaje sobre la mesada pensional percibida en un 12%”.

Aseveró que a los docentes pensionados por el FOMAG les corresponde cotizar para salud sobre un 12% del valor de la mesada pensional, ordinar ia o adicional, de conformidad con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 y 812 de 2003.

De lo anteriormente expuesto, afirmó que es completamente viable el descuento del 12% de las mesadas ordinarias y adicionales, toda vez que la prestación está condicionada a los principios de eficacia, eficiencia, universalidad y solidaridad, que solo es posible si se garantiza la sos tenibilidad financiera del sistema.

Agregó lo siguiente:

[E]s de aclarar, que si bien existe expresa prohibición consagrada en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, dicha normatividad, no guarda relación con el régimen que cobija a los Docentes, dado que el mismo, reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988 y con relación a la no afectación de las mesadas adicionales, tal reglamentación se refirió a otro tipo de obligaciones como créditos, deudas y cuotas destinadas a Asociaciones Gremiales, Cooperativas y Fondos de Empleados, diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado, como lo son los servicios de salud, aspecto que no modificó en parte alguna la Ley 71 de 1989 o el régimen de pensiones sufragadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

como lo son los servicios de salud, aspecto que no modificó en parte alguna la Ley 71 de 1989 o el régimen de pensiones sufragadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluyó que no le asiste razón a la señora MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO en lo pretendido a través del presente medio de control, por ende, no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo censurado, razón por la cual sus pretensiones no están llamadas a prosperar.

Se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte actora, toda vez que las entidades accionadas no lograron acreditar los gastos en que incurrieron al ejercer su derecho de defensa en el presente asunto.

Con sujeción a lo establecido en el artículo 5º del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, condenó a la parte actora a pagar por concepto de agencias en derecho el valor de $185.663,20.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionante la apeló y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Dijo que con el pronunciamiento recurrido se rechaza la ilegalidad de los descuentos que se efectúan sobre las mesadas adicionales de la demandante.

Manifestó que el Juez de primer grado desconoció i) que dichos descuentos

Dijo que con el pronunciamiento recurrido se rechaza la ilegalidad de los descuentos que se efectúan sobre las mesadas adicionales de la demandante.

Manifestó que el Juez de primer grado desconoció i) que dichos descuentos han sido considerados ilegales, dado que la Ley 100 de 1993 no los autorizó; ii) hay una indebida aplicación e interpretación de la norma en comento, toda vez que la Ley 812 de 2003 “ en los que corresponde a cotizaciones en salud indicó que se debía dar aplicación a la Ley 100 de 1993 ”; iii) se están imponiendo cargas al administrado, al asumir un doble descuento sobre su s mesadas adicionales de junio y diciembre, y iv) “[s]e legitima la ilegalidad de los descuentos en las mesadas adicionales desconociendo el principio de inescindibilidad de la ley” y aplicar ultractivamente la Ley 9ª de 1989.

Hizo referencia a apartes fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en la demanda. Mencionó adicionalmente, que la Ley 43 de 1984 excluyó la mesada adicional de diciembre de los aportes en salud, y que el De creto 1073 de 2002 prohíbe efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales. Finalmente citó el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008.

Concluyó que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales que percibe la demandante se practican de manera ilegal, pues existe norma expresa que prohíbe dichos descuentos “ al ser del 12% por lo cual no puede cotizar dos veces por el mismo valor” (sic).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

expresa que prohíbe dichos descuentos “ al ser del 12% por lo cual no puede cotizar dos veces por el mismo valor” (sic).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG5 solicitó se confirme el fallo de primer grado, esto es, se denieguen las pretensiones de la demanda.

4 Fls 55 al 58. 5 Fls 67 al 71.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Se refirió adicionalmente a la reliquidación pensional docente, tem a que no fue objeto de la demanda ni de la respectiva sentencia.

Hizo alusión a la competencia y funciones tanto del FOMAG como de la FIDUPREVISORA. Así mismo, trajo a colación normas relacionas con el tema objeto de litis.

Afirmó que con sujeción a lo establecido en el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte actora, toda vez que la decisión cuestionada se encuentra debidamente sustentada y ajustada a derecho, pues en ella se utilizaron criterios de interpretación de manera razonada que no implican el desbordamiento del ordenamiento jurídico.

Agregó lo siguiente al respecto:

[S]e tiene que lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, la cual dio un a mplio

interpretación de manera razonada que no implican el desbordamiento del ordenamiento jurídico.

Agregó lo siguiente al respecto:

[S]e tiene que lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, la cual dio un a mplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a l os docentes afiliados al FOMAG, conllevó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 (…) en su artículo 8º faculta al FOMAG para dicho trámite.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación 7 presentado por la parte accionante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG se pronunció al respecto; tanto la parte actora como la FIDUPREVISORA guardaron silencio al respecto. El Agente del Ministerio Público omitió rendir concepto.

A folio 78 del expediente obra memorial de impulso procesal allegado por la parte recurrente.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6 Fl 62. 7 Fl 64.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

parte recurrente.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6 Fl 62. 7 Fl 64.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si la señora MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesadas adicionales percibidas por la demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva, en razón del régimen especial aplicable.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• A través de la Resolución No. 1966 del 25 de noviembre de 19948, el

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• A través de la Resolución No. 1966 del 25 de noviembre de 19948, el FOMAG – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, le reconoció la señora MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $161.771, efectiva a partir del 23 de octubre de 1993.

• De acuerdo con los extractos de pago mensual de la pensión de la demandante, se tiene que viene percibiendo las mesadas adicional es de junio y diciembre, a las que se le han venido descontando los ap ortes por concepto de cotización a salud en un 12%9.

8 Fls 2 y 3. 9 Fls 9 y 10.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - El 14 de septiembre de 2018 la señora MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO presentó una petición ante la FIDUPREVISORA solicitando 10 que se suspenda el descuento que por concepto de cotizaciones a salud se le vien e haciendo a sus mesadas adicionales, y que se le reintegren la s sumas descontadas.

• Mediante el oficio No. 20181070293221 del 25 de septiembre de 2018 11, la FIDUPREVISORA atendió desfavorablemente la petición de la demandante,

con fundamento en el siguiente argumento:

descontadas.

• Mediante el oficio No. 20181070293221 del 25 de septiembre de 2018 11, la FIDUPREVISORA atendió desfavorablemente la petición de la demandante,

con fundamento en el siguiente argumento:

[La] Fiduprevisora S.A., facultada por lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, realiza los descuentos por aportes a salud del doce por ciento (12%) de cada una de las mesadas pensionales que percibe el docente, incluyendo las mesadas adicionales por cuanto el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, así lo establece.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

7.5.1. SOBRE LOS DESCUENTOS DE SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS

PENSIONALES DE LA DEMANDANTE

La Constitución Política en su artículo 48 consagró el derecho a la seguridad social, como un servicio público de carácter obligatorio que se presenta ba jo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los princ ipios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia, según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, tiene dos tipos de afiliados:

• Los afiliados al sistema por el régimen contributivo 12, que son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

• Los afiliados al sistema por el régimen subsidiado, que son las personas si n capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, y

pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

• Los afiliados al sistema por el régimen subsidiado, que son las personas si n capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, y corresponden a la población de bajos recursos y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

10 Fls 4 y 5. 11 Fls 7 y 8.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Hay otras personas que participan de forma temporal como “participantes vinculados”, esto es, aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tienen derecho a los servicios de atención en salud. Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud reciben un Plan Integral de Protección de la Salud, denominado Plan Obligatorio de Salud o “ POS”, señalado en los artículos 153 y 162 de la Ley 100 de 1993.

Dicho Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple una doble finalidad: i) regular el servicio público esencial de salud y ii) establecer condiciones de acceso de toda la comunidad al servicio en todos los niveles de atención (art. 152 de la Ley 100 de 1993). De ahí que se requiere de un gran esfuerzo de solidaridad por parte de la colectividad para contribuir a financiar dicho sistema, lo cual depende de la capacidad económica del participante y de esta manera, poder recibir atención básica integral en salud, como una contraprestación.

El régimen contributivo se crea como un mecanismo para asegurar el

financiar dicho sistema, lo cual depende de la capacidad económica del participante y de esta manera, poder recibir atención básica integral en salud, como una contraprestación.

El régimen contributivo se crea como un mecanismo para asegurar el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el cual se encuentran los afiliados, como ya se mencionó, los asalariados, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes deben aportar al sistema, por conducto de la respectiva entidad promotora de salud (EPS), el doce por ciento (12%) de su salario o de sus ingresos, según sea el caso, con los cuales (aportes) se garantiza la cobertura del plan obligatorio de salud (POS), tanto para el afiliado cotizante como para su familia en calidad de beneficiarios.

7.5.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE COTIZAR EN SALUD A LOS PENSIONADOS DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS A LA EXTINTA

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

Con la expedición de la Ley 4ª de 1966 “[p]or la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pension es de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones ”, se estableció que los pensionados del sector público afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social se encontraban en la obligación de cotizar el 5% del valor de su mesada de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2° de dicha ley, según el cual "[l]os pensionados cotizaran mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional ”, con el fin de proveer recursos a la Caja

conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2° de dicha ley, según el cual "[l]os pensionados cotizaran mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional ”, con el fin de proveer recursos a la Caja Nacional de Previsión Social. A su vez, el artículo 7º de la Ley referida indicó:11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia (…) Los pensionado s del sector público, oficial semioficial y privado, así como los familiares que dependan económicamente de ellos de acuerdo con la ley, según lo determinen los reglamentos de las entidades obligadas tendrán derecho a disfrutar de los servicios médico, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre los aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la norma citada, todos los pensionados de la Caja Naciona l de Previsión Social se encontraban en la obligación de cumplir con las prescripciones que sobre aportes les establecía la Ley, es decir, se reiteraba el deber señalado en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 4ª de 1966, sin excepción.

7.5.3. OBLIGATORIEDAD DEL FONDO DE PENSIONES DE REALIZAR EL PAGO DE

deber señalado en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 4ª de 1966, sin excepción.

7.5.3. OBLIGATORIEDAD DEL FONDO DE PENSIONES DE REALIZAR EL PAGO DE

LAS COTIZACIONES A SALUD DE LOS PENSIONADOS

Los pensionados deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social y deben realizar los aportes legales respectivos al mismo. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando un trabajador se pensiona desaparece todo vínculo laboral, la empresa a la cual se encontraba vinculado no seguirá siendo responsable por la afiliación y pago de las cotizaciones a salud de los trabajadores que se pensionan, toda vez que esta obligación pasa al Fondo de Pensiones, el que tendrá a su cargo realizar los pagos respectivos, previo descuento del valor del aporte de la mesada pensional.

Ahora, contrario con la situación de la empresa que debe aportar las dos terceras partes de la cotización a salud de su empleado, se tiene que para el caso de un pensionado el Fondo de Pensiones no realiza ningún aporte sino que la totalidad de la cotización a salud se encuentra a cargo de aquel, limitándose tal Fondo a descontar la totalidad del aporte y a realizar la consignación de este a la respectiva EPS.

7.5.4. DESCUENTOS POR CONCEPTO DE COTIZACIÓN A SALUD

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales ", respecto al tema, en su artículo 37, dispone:

ARTÍCULO 37 . Prestaciones para pensionados. A los pensionados por

prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales ", respecto al tema, en su artículo 37, dispone:

ARTÍCULO 37 . Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2018-00460-01

DEMANDANTE: MARGARITA DE LA CRUZ DE ORREGO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.

Así mismo, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, reitera en el artículo 90, lo siguiente:

ARTÍCULO 90. Prestación asistencial. (...)

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional (Resaltado de la Sala).

Mediante la Ley 43 de 1985 se eximió a los pensionados de pagar aportes con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre, así:

ARTÍCULO 5º.- A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5%

destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre, así:

ARTÍCULO 5º.-