TA CUN - 11001333502420190013301-(12-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente:

No. 2019-00133-01

Demandante: MARTA CECILIA ACERO LA ROTTA

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Controversia:

Reliquidación de pensión de invalidez

Se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia de 13 de mayo de 2020, a través de la cual el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

PRETENSIONES

Por conducto de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARTA CECILIA ACERO LA ROTTA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG, a efectos de que se declare la nulidad del Acto ficto presunto negativo originado por la omisión de la demandada de dar respuesta a la petición de 26 de junio de 2018.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados

petición de 26 de junio de 2018.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro, que fueron las primas de vacaciones, especial y de navidad.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 13 de mayo de 2020, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, indicando que los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de invalidez de lademandante, son aquellos sobre los cuales efectuó aportes, ello en acatamiento de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado; por lo que en consecuencia, sólo incluyó la prima de vacaciones.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada impugnó la decisión de primera instancia manifestando que, para la liquidación de las pensiones de invalidez únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones y, que además se encuentren señalados de forma taxativa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, entre los que no se encuentra la prima de vacaciones, por lo que no era posible incluirse en la base pensional de la demandante.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la entidad demandada reiteró los argumentos de la alzada. La parte actora y el Agente

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la entidad demandada reiteró los argumentos de la alzada. La parte actora y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

Conforme a la competencia establecida en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a este Tribunal resolver el recurso de apelación presentado por la demandada contra la sentencia de 13 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Atendiendo los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora MARTA CECILIA ACERO LA ROTTA, con la inclusión de la prima de vacaciones.

Se encuentra acreditado en el expediente que la demandante nació el 20 de abril de 1961 y laboró como docente en la Secretaría de Educación Distrital, entre el 7 de marzo de 1991 a 1º de septiembre de 2006, fecha en la que fue retirada del servicio por invalidez, con un porcentaje del 96% de disminución de la capacidad laboral.

Obra copia de la Resolución 4814 de 22 de noviembre de 2006, por medio de la cual la Secretaría Distrital en nombre de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció una pensión por invalidez calculada con un IBL del 100%

cual la Secretaría Distrital en nombre de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció una pensión por invalidez calculada con un IBL del 100% incluyendo la asignación básica, de acuerdo con las siguientes consideraciones:“(…) Que de acuerdo con el certificado médico expedido por MEJOR SALUD de fecha 27/07/06, entidad que presta el servicio MédicoAsistencial, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es del 96% lo cual le da derecho a disfrutar de una Pensión por Invalidez equivalente al 100% del último salario devengado…

Que son disposiciones aplicables entre otras los Decretos 3135/68, 1848/69, Ley 91/89, Decreto 3752 de 2003, Ley 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005 y la Resolución 3080 de 2005”.

Conforme a lo anterior, resulta claro para la Sala que en el presente caso no está en discusión el régimen aplicable a la señora ACERO LA ROTTA, toda vez que la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión por invalidez, especifica que esta se reconoce en cuantía del 100% del último salario devengado, esto es, conforme a lo determinado en el Decreto 3135 de 1968. Y que según los términos del recurso el estudio versará sólo sobre la inclusión de la prima de vacaciones como factor salarial para la reliquidación pensional.

En virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de dicha ley, entonces al estar excluidos del régimen general, le aplican las normas anteriores que gobernaban la

de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de dicha ley, entonces al estar excluidos del régimen general, le aplican las normas anteriores que gobernaban la pensión de invalidez de los empleados públicos, que eran las contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En el texto original del Decreto 3135 de 1968 en su artículo 231 se definió y estableció la forma como se debe liquidar la pensión de invalidez de los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente con la expedición del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, se dispuso en sus artículos 61 y 63, lo siguiente:

“Artículo 61º.- Definición. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.

1 ARTÍCULO 23. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a). El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%;

a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a). El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b). Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c). El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%. PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización.En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

Artículo 63º. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así:

1. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

2. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.

3. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si

3. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable. (Negrilla fuera del texto)

En virtud de los artículos trascritos quedó evidenciado que, la pensión de invalidez se reconoce con la inclusión de todos los factores devengados. Era históricamente como se reconocían todas las pensiones de jubilación; como ejemplo de ello se traen las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966.

Ese fue el entendimiento que el Consejo de Estado en sentencia de 13 de noviembre de 2014, dio frente a la forma de liquidar las pensiones de invalidez, de los docentes estatales que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%, cuando señaló lo siguiente:

“En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.

Y, en cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, en primer lugar, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario

Y, en cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, en primer lugar, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación y, en segundo lugar, que la Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 precisaron, respectivamente, que el monto de la pensión por invalidez debía ser igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios.Finalmente, debe decirse que la Ley 65 de 1946 dispuso que, en todo caso, por salario debía entenderse “no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución a sus servicios” lo que resulta concordante con la tesis mayoritaria expresada por esta Subsección en sentencia de 18 de junio de 2009. Rad. 01792008. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, según la cual la enunciación de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no puede ser entendida en ningún caso como taxativa.

Bajo estos supuestos, estima la Sala que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios. Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en

cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios. Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966 y el criterio jurisprudencial expuesto en precedencia” (negrillas por fuera del texto).

En este caso, la señora ACERO LA ROTTA en el último año de servicio anterior a la invalidez devengó sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. Como atrás se dijo, la demandada en la Resolución 4814 de 22 de noviembre de 2006, al liquidar la pensión tuvo en cuenta únicamente la asignación básica, desconociendo que los demás factores salariales también deben incluirse en la base pensional.

No obstante, en este caso, como la demandada es apelante único, en virtud de la no reformatio in pejus, no puede agravarse su situación ordenándose la inclusión de los demás factores salariales devengados por la actora en el año anterior a la invalidez. Sólo basta señalar que el derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez se obtiene de los Decretos 3135/68 y 1848/69 y no de la Ley 62 de 1985 y mucho menos procede la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018, como lo entendió el juez de instancia, ya que tanto las disposiciones como la sentencia antes aludidas, refieren al reconocimiento de una pensión ordinaria.

En conclusión, habrá de confirmarse la sentencia proferida el 13 de mayo de

como lo entendió el juez de instancia, ya que tanto las disposiciones como la sentencia antes aludidas, refieren al reconocimiento de una pensión ordinaria.

En conclusión, habrá de confirmarse la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que no se observó por parte de la demandada una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas –costas para la parte vencida en el procesoya que las personas que se consideran que les asiste un derecho se abstendrían de demandar; afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige. Así mismo por igualdad procesal se aplican los mismos criterios a las entidades cuando resultan vencidas en juicio, como ocurrió en este caso.En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 13 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá, que ACCEDIÓ parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CUARTO. Notifíquese la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderado de la parte demandante: Diego René Gómez Puentes – gpabogadosasociados@gmail.com

Apoderada de la demandada: Lina Paola Reyes Hernández – t_lreyes@fiduprevisora.com.co

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(Aprobada en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO