TA CUN - 110013335024201900243-01-(25-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / DESCUENTOS EN SALUD SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE – No existe ninguna disposición que faculte realizar los descuentos para salud sobre la mesada adicional de diciembre, las normas que regulan la materia contemplan que la cotización mensual de los pensionados es del 12% de la respectiva mesada pensional, debe efectuarse sobre las mesadas pensionales ordinarias y no sobre la adicional de diciembre ; al no existir fundamento legal que permita efectuar dichos descuentos, al no estar autorizados por una norma, se tornan ilegales, procede la suspensión y reintegro de los dineros correspondientes / PRESCRIPCIÓN – Se le reconoció pensión de jubilación el 3 de septiembre de 2018, elevó la petición de suspensión y reintegro de los descuentos efectuados a la mesada pensional adicional el 19 de diciembre de 2018 e interpuso la demanda el 5 de junio de 2019, no transcurrieron más de 3 años entre cada una de las actuaciones, no operó dicho fenómeno extintivo, procede el reintegro de las sumas descontadas, a partir del 24 de diciembre de 2017, fecha a partir de que se le reconoció la pensión de jubilación.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante en calidad de docente oficial está legalmente obligada a hacer aportes para el sistema de seguridad social en salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre?

Extracto: “(…) En ese orden de ideas, no existe duda alguna en cuanto a que e l

legalmente obligada a hacer aportes para el sistema de seguridad social en salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre?

Extracto: “(…) En ese orden de ideas, no existe duda alguna en cuanto a que e l artículo 81 de la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, dado que esa norma anterior contemplaba el régimen de cotización para salud de los pensionados del Fonpremag, el cual, como señala la Corte Constitucional es independiente al régimen prestacional. El régimen de cotización para salud que actualmente rige a los docentes, es el contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el cual fue modificado por el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, que previó el monto de la cotización mensual de cad a pensionado (…) al presente asunto debe aplicarse lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en Concepto No. 1064 de 16 de diciembre de 1997 (…) según el cual “(…) las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pag o de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, po r cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuen to obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equ ivaldría al

sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuen to obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equ ivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses”. (…) no existe ninguna disposición que faculte realizar los descuentos para salud sobre la mesada adicional de diciembre, pues como quedó expuesto, las normas que regulan la materia contemplan que la cotización mensual de los pensionados es del 12% de la respectiva mesada pensional, por lo que debe efectuarse sobre las mesadas pensionales ordinarias y no sobre la adicional de diciembre. Contrario a lo expuesto por el Ministerio Público, en el recurso de alzada, las Leyes 43 de 198 4, 1250 de 2008 y el Decreto 1073 de 2003, relacionadas con el régimen general de cotización, aplicable a los docentes en virtud del inciso 4º del artículo 81 de la mencionada Ley 812, prohíben tales descuentos. (…) la Secretaría de Educación Distrital en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, reconoció pensión de jubilación a la señora (…) mediante Resolución 8895 de 3 de septiembre de 2018 (…) El 19 de diciembre de 2018 (fl. 15), la demandante radicó s olicitud desuspensión y reintegro de descuentos en salud ante EL FONPREMAG, la cual no fue resuelta, por lo cual se configura el acto ficto demandado. (…) , los descuentos por dicho concepto en efecto se están realizando, lo cual se encuentra demostrado

fue resuelta, por lo cual se configura el acto ficto demandado. (…) , los descuentos por dicho concepto en efecto se están realizando, lo cual se encuentra demostrado con los extractos de pagos expedidos por la Fiduprevisora S.A. (…) en el que consta que se ha cancelado la mesada adicional de diciembre , y sobre la misma se han realizado tales deducciones. (…) al no existir fundamento legal que permita efectuar dichos descuentos, es decir, que al no estar autorizados por una norma , se tornan ilegales, en consecuencia el acto administrativo que negó la devolución de los descuentos en salud, se encuentra viciado de nulidad y por lo tanto procede la suspensión y reintegro de los dineros correspondientes . (…) Para efectos de la prescripción, se observa que a la actora se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 8895 de 3 de septiembre de 2018, efectiva a partir del 24 de diciembre de 2017 (fl. 13 -14), elevó la petición de suspensión y reintegro de los descuentos efectuados a la mesada pensional adicional el 19 de diciembre de 2018 (fl. 15) e interpuso la demanda el 5 de junio de 2019 (…) no transcurrieron más de 3 años entre cada una de las actuaciones por lo que de acuerdo con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, no operó dicho fenómeno extintivo, en consecuencia procede el reintegro de las sumas decontadas, a partir del 24 de diciembre de 2017, fecha a partir de que se le reconoció la pensión de jubilación . (…) la entidad demandada al momento de hacer la liquidación para cancelar los valores

procede el reintegro de las sumas decontadas, a partir del 24 de diciembre de 2017, fecha a partir de que se le reconoció la pensión de jubilación . (…) la entidad demandada al momento de hacer la liquidación para cancelar los valores resultantes de lo aquí dispuesto , deberá reintegrar las sumas respectivas actualizadas, de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial. (…) Al tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada descuento de la mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas y el índice final el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. (…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se debe revocar la decisión adoptada por el A quo, que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-430 de 2009; Consejo de Estado, 3 de febrero de 20 05, M. P. Dra.

Ana Margarita Olaya Forero, Exp. No. 3166-02; Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Dr. William Zambrano Cetina, Concepto de 11 de marzo de 2010, 11001-0306-000-2010-00009-00 (1.988), Actor: Ministerio de Educación Nacional; Sala d e Consulta y Servicio Civil, M.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, Concepto de 16 de

06-000-2010-00009-00 (1.988), Actor: Ministerio de Educación Nacional; Sala d e Consulta y Servicio Civil, M.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, Concepto de 16 de diciembre de 1997, No. 1064, Actor: Ministerio de Trabajo.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 2108 de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-024-2019-00243-01

Demandante: ZORAHIDA ADAMES MALDONADO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema Descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre.

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 73 a 80), contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020 (fls.

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 73 a 80), contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020 (fls. 62 a 68), por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que NEGÓ las pretensiones de la demanda concernientes a la SUSPENSIÓN DE

LOS DESCUENTOS EN SALUD SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE

DICIEMBRE.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La accionante a través de apoderado judicial (fls.1 a 8), solicitó la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo relacionado con la petición de 19 de diciembre de 2018 (fls. 15), a través del cual se negó la devolución y suspensión de los descuentos para salud realizados sobre la mesada adicional de diciembre.Exp. 11001-33-35-024-2019-00243-01

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Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho , solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag a (i) reintegrar los valores descontados del 12% para salud en la mesada adicional de diciembre, desde el reconocimiento de su pensión hasta la fecha; (ii) suspender el citado descuento, (iii) sumas que deben ser paga das de forma indexada, y (iv) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas.

HECHOS. Señaló la demandante, que mediante Resolución No. 8895 de 3 de

forma indexada, y (iv) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas.

HECHOS. Señaló la demandante, que mediante Resolución No. 8895 de 3 de septiembre de 2018 (fl. 13 - 14), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fonpremag, le reconoció pensión de jubilación.

Que, la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fonpremag le viene realizando descuentos por concepto de salud, correspondientes al 12%, sobre la mesada pensional adicional de diciembre (fl.16).

Adujo que, el 19 de diciembre de 2018 (fl. 15), peticionó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y la suspensión de los descuentos del 12% realizados con destin o a salud sobre la mesada adicional de diciembre, solicitud que a la fecha no ha sido resuelta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fl. 48 a 54) . La apoderada de la entidad demandada solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, estableció el proced imiento y prestación del servicio médico permitiendo que el Fonpremag, descuente el 5% de cada mesada pensional cancelada, incluyendo las mesadas adicionales.

Adujo, que de igual forma el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, previó que el régimen de cotizaciones de los docentes que se encuentren afiliados al Fonpremag, sería el

Adujo, que de igual forma el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, previó que el régimen de cotizaciones de los docentes que se encuentren afiliados al Fonpremag, sería el estipulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el cual p ermite hacer los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

3. FALLO RECURRIDO (fls. 39 a 46). La Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, refirió que dentro de los recursos que constituyen dicho Fondo, corresponde como aporte de los pensionados, el 5% de cada mesada pe nsional incluidas las adicionales.Exp. 11001-33-35-024-2019-00243-01

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Alude que, luego el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, e stableció que el valor total de la tasa de cotización de este personal docente será la suma que establezca la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, el 12%.

Por lo tanto, los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les corresponde ahora como porcentaje de cotización para salud el 12% del valor de la mesada pensional ordinaria o adicional, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 797 y 812 de 2003.

III. APELACIÓN

LA PARTE ACTORA (fl.73 a 80): Solicitó que se revoque la sentencia, en cuanto negó a las pretensiones de la demanda, en razón a que el juez de primera instancia,

III. APELACIÓN

LA PARTE ACTORA (fl.73 a 80): Solicitó que se revoque la sentencia, en cuanto negó a las pretensiones de la demanda, en razón a que el juez de primera instancia, desconoce que la Corte Constitucional en Sentencia C369 de 2004, fue clara al concluir que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán a partir de la vigencia de la Ley 812 de 20 03, cancelar las cotizaciones previstas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en igualdad de condiciones que lo hace cualquier pensionado del ré gimen general integral de pensiones, cotizando el 12% en sus mesadas pensiona les ordinarias y no en las adicionales (junio y diciembre).

Sustenta su dicho con fallos que sobre el tema ha proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecciones B y D.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos y el Ministerio Público no emitió concepto (fl. 89), a pesar de que fueron notificados en debida forma (fls. 87 a 88).

V. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del Problema Jurídico. Consiste en determinar si la demandante en calidad de docente oficial está legalmente obligada a hace r aportes para el sistema de seguridad social en salud sobre la mesada pensional adiciona l de diciembre.

2. Marco normativo aplicable.Exp. 11001-33-35-024-2019-00243-01

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sistema de seguridad social en salud sobre la mesada pensional adiciona l de diciembre.

2. Marco normativo aplicable.Exp. 11001-33-35-024-2019-00243-01

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La Ley 4º de 1976 “por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones”, consagró en su artículo 5º:

“Artículo 5º: Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.” (Subrayado fuera de texto).

La Ley 42 de 1982, “por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones” dispuso:

“Artículo 7º: La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremial es ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 43 del 12 de diciembre de 1984, “por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público y se dictan otras disposiciones”, indicó:

“Artículo 5º: A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá

las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público y se dictan otras disposiciones”, indicó:

“Artículo 5º: A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de ley.” (Negrilla fuera de texto).

Con la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones" se estableció la mesada adicional de junio e indicó en sus artículos 50 y 142:

“Artículo 50. Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (Negrilla fuera de texto original)

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, of icial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988,

los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta dí as de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en. PARÁGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimoExp. 11001-33-35-024-2019-00243-01

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legal mensual. Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996”

A su vez, el artículo 19, frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, señaló: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.

tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.

A través del Decreto 1073 de 2002 se reglamentaron las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regularon algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, señalando entre otras cosas:

“Artículo 1º. Descuentos de mesadas pensionales . De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”. (Negrilla fuera de texto).

Conforme al parágrafo trascrito, es claro que respecto de las deudas o créditos que contraen los pensionados a favor de su organización gremial, Fondos de empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas d e Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas men suales por este concepto, no es viable ejecutar descuentos sobre las mesadas adicionales trece y catorce, porque así expresamente lo dispuso el legislador.

Sin embargo, el H. Consejo de Estado mediante providencia del 3 de febrero d e 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. No. 3166-02, al estudi ar unaExp. 11001-33-35-024-2019-00243-01

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demanda de nulidad contra ésta disposición, declaró nulo el aparte relaciona do con la prohibición de los descuentos respecto de la mesada de junio:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó

de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pe nsionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará”. (Negrilla de la Sala).

Por su parte, el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, establecía un aporte del 5% de las

artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará”. (Negrilla de la Sala).

Por su parte, el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, establecía un aporte del 5% de las mesadas, incluidas las mesadas adicionales, así: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados” (Negrillas fuera de texto original), pero esta disposición quedó tácitamente derogada desde la entrad a en vigencia de la Ley 812 de 20031, por efecto del artículo 81 que extendió la aplicación de la Ley 100 de 1993 a los docentes y les incrementó la cotización para salud al 12%, totalmente a su cargo, sin que en ninguna de sus disposiciones se refiriera a aportes para salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

Así lo dispuso el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: “(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. (…)”.

Dicha disposición fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-369 de 20042, en la que la Alta Corporación señaló:

“(…) Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público

Sentencia C-369 de 20042, en la que la Alta Corporación señaló:

“(…) Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes

1 27 de junio de 2003. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.Exp. 11001-33-35-024-2019-00243-01

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con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajado res”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización

Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor . En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala).

En ese orden de ideas, no existe duda alguna en cuanto a que e l artículo 81 de la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, dado que esa norma anterior contemplaba el régimen de cotización para salud de los pensionados del Fonpremag, el cual, como señala la Corte Constitucional es independiente al régimen prestacional. El régimen de cotización para salud que

1989, dado que esa norma anterior contemplaba el régimen de cotización para salud de los pensionados del Fonpremag, el cual, como señala la Corte Constitucional es independiente al régimen prestacional. El régimen de cotización para salud que actualmente rige a los docentes, es el contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el cual fue modificado por el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, que previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: “(…) La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009.”

Ahora, resulta necesario precisar que si bien es cierto en Concepto de 11 de marzo de 20103 la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado indicó que sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes pueden aplicarse los descuentos correspondientes a la cotización para salud, dado que así lo establece el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, se reitera que dicha norma fue derogada tácitamente por el ar