TA CUN - 11001333502420190025701-(05-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00257-01

Demandante: WILSON TORRES MORA

Demandada: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA

NACIONAL

Controversia: Subsidio familiar

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 12 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor WILSON TORRES MORA, actuando por intermedio de apoderado judicial especialmente constituido y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitó que esta Corporación, mediante sentencia, inaplique por inconstitucionales e inconvencionales los parágrafos de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004 y 3º del Decreto 1858 de 2012 y resuelva sobre la nulidad del Oficio No. E-00001-201824179-CASUR Id: 376732 de 20 de noviembre de 2018, por el cual se negó la inclusión del subsidio

2012 y resuelva sobre la nulidad del Oficio No. E-00001-201824179-CASUR Id: 376732 de 20 de noviembre de 2018, por el cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro que percibe.

A título de restablecimiento del derecho, peticionó que se condene a la demandada a reliquidarle la asignación de retiro, con inclusión del subsidio familiar en un 30% del salario básico, “porcentaje que corresponde a su compañera la señora NURYS ELENA RODRÍGUEZ POLO, y a su vez, un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde a su primera hija DUINI ZAREY TORRES RODRÍGUEZ; y por último un 4% del salario básico, porcentaje que corresponde a su segunda hija LAURA VALENTINA TORRES RODRÍGUEZ, juntocon sus intereses e indexación desde el 04 de mayo del 2014, fecha en la cual se retiró de la institución policial”.

1.1. La Sentencia Impugnada

Agotado el trámite legal, el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia de 12 de febrero de 2021, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Señaló, que el subsidio familiar en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no está señalado como partida computable para la liquidación de las asignaciones de retiro, por lo que no es posible incluirlo; circunstancia que adujo, no vulnera el derecho a la igualdad del demandante, pues no se puede

Policía Nacional, no está señalado como partida computable para la liquidación de las asignaciones de retiro, por lo que no es posible incluirlo; circunstancia que adujo, no vulnera el derecho a la igualdad del demandante, pues no se puede reclamar igualdad entre sujetos jurídicamente desiguales, como son los suboficiales, agentes y el nivel ejecutivo, ya que para cada grado existe diferencia en rango, jerarquía y labor a desempeñar.

1.2. El Recurso de Apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación, pretendiendo se revoque la sentencia de primera instancia e indicando que se hace necesario realizar el juicio integrado de igualdad, para determinar que efectivamente se le está vulnerando tal derecho, puesto que la familia de los miembros del nivel ejecutivo son iguales sustancialmente a la de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; lo que debe conllevar a concluir, que no existe justificación constitucionalmente válida, para aplicar de forma diferente el subsidio familiar, en el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo.

Y adicionalmente, peticionó se revocara la condena en costas impuesta por el a quo.

1.3. Alegatos de Conclusión

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la entidad demandada sostuvo que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro conforme a los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, los que determinan de manera taxativa las partidas computablesa tener en cuenta en el reconocimiento de las asignaciones de retiro, dentro de las cuales no se encuentra el subsidio familiar.

1858 de 2012, los que determinan de manera taxativa las partidas computablesa tener en cuenta en el reconocimiento de las asignaciones de retiro, dentro de las cuales no se encuentra el subsidio familiar.

La parte actora y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2021, por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Corresponde a la Sala determinar si le asiste derecho al señor WILSON TORRES MORA, a que el subsidio familiar que devengaba como miembro del nivel ejecutivo al momento del retiro, se le incluya como partida computable en la asignación de retiro, al igual que a los agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

Es preciso señalar que, el artículo 150 de la Constitución Política estableció que el Congreso de la República hace las leyes y, por medio de ellas, ejerce entre otras la atribución de “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.

En ejercicio de la mencionada atribución, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992, como norma de carácter general y así el Gobierno quedó facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, siguiendo los

Ley 4ª de 1992, como norma de carácter general y así el Gobierno quedó facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha ley marco.

La ley 4ª fijó como criterio en su artículo 2º, literal a) el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto en el régimen general, como en los regímenes especiales, y la prohibición para que sus prestaciones sociales fueran desmejoradas; y además indicó, en su artículo 10º, que todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de la Ley carecería de efecto.

En virtud de las facultades conferidas por la citada ley, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 262 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, que en sus artículos 7º y 8° se dispuso el ingreso de los Agentesal nivel ejecutivo siempre que acreditaran ciertos requisitos y que al ingresar se someterían al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictare el Gobierno Nacional.

El Congreso de la República expidió entonces la Ley 180 de 1995 “por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada Nivel Ejecutivo”, entre las cuales estaba la de desarrollar en la Policía Nacional la carrera profesional del nivel ejecutivo y previó

facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada Nivel Ejecutivo”, entre las cuales estaba la de desarrollar en la Policía Nacional la carrera profesional del nivel ejecutivo y previó que “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.

En ejercicio de tales facultades, el Gobierno Nacional reglamentó la referida ley, mediante el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, que en su artículo 15, dispuso:

"ART. 15. —Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo. El personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.

Seguidamente y en desarrollo de las facultades dadas por la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995, que contiene el régimen de asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo, estableciendo unos emolumentos especiales para este grupo de empleados, tales como la prima de servicios, del nivel ejecutivo y retorno a la experiencia.

Retomando el asunto de fondo y como viene dicho, el IT retirado TORRES MORA lo que pretende, es que el subsidio familiar que percibía al momento del retiro, se le incluya como partida computable en la asignación de retiro, aduciendo la vulneración del principio constitucional a la igualdad, que predica en relación con los demás miembros de las Fuerzas Militares.

En el expediente se encuentra probado que el demandante se vinculó a la

aduciendo la vulneración del principio constitucional a la igualdad, que predica en relación con los demás miembros de las Fuerzas Militares.

En el expediente se encuentra probado que el demandante se vinculó a la Policía Nacional como Agente alumno el 5 de octubre de 1992; que después fue Agente a partir del 1º de mayo de 1993 y, finalmente fue homologado al Nivel Ejecutivo el 1º de mayo de 1995, alcanzando el grado de Intendente Jefe.Que se retiró el 4 de agosto de 2014, siendo miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo que CASUR le reconoció una asignación de retiro a través de la Resolución No. 5595 de 9 de julio de 2014, conforme a los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, en cuantía del 75% del sueldo básico y las primas de servicio, navidad, vacacional, retorno a la experiencia y subsidio de alimentación.

Que el demandante solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar que devengaba a la fecha de retiro; petición que fue negada a través del acto acusado en los siguientes términos:

“…En lo que concierne al reconocimiento de la partida del subsidio familiar dentro de su asignación, le comunico que el numeral 23.2 del artículo 23 del decreto 4433 de 2004, determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así…

Lo anterior, en concordancia con el parágrafo único del artículo 49 del

las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así…

Lo anterior, en concordancia con el parágrafo único del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995.

Visto lo anterior, es claro que las partidas solicitadas son aplicables dentro de la asignación de retiro únicamente para los miembros pertenecientes a los escalafones de Agentes, Suboficiales, Oficiales, contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no siendo este su caso, toda vez que al homologarse al Nivel Ejecutivo, las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional cambiaron, al estar regulada por normas de carácter especial para cada uno de esta categoría…”

El artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, estableció las partidas a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, de la forma siguiente:

“Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas.

a) Sueldo básico;

b) Prima de retorno a la experiencia;

c) Subsidio de Alimentación;

d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad;

e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio;

f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones

f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”.El artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, prevé que las partidas computables que se tendrán en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo son las siguientes:

“23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.

El Decreto 1858 de 2012 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional” indicó en el artículo 1º:

Artículo 1º. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional

Artículo 1º. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

Así mismo, el artículo 3º de ese mismo ordenamiento fijó como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para el personal que

de tales partidas.

Así mismo, el artículo 3º de ese mismo ordenamiento fijó como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para el personal que ingresó a la institución antes de 1º de enero de 2005, las siguientes:

“1. Sueldo básico.

2. Prima de retorno a la experiencia.

3. Subsidio de alimentación.

4. Duodécima parte de la prima de servicio.

5. Duodécima parte de la prima de vacaciones.

6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto,serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales”.

El artículo 53 de la Carta Política señaló que la remuneración mínima vital y móvil, debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo realizado y por tratarse de unas instituciones jerarquizadas en donde se encuentran rangos, funciones y responsabilidades diferentes el citado artículo indicó, que la retribución laboral debe ser proporcional a las funciones desarrolladas.

Frente al tema el H. Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2014 con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve señaló:

“En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a

“En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla.

En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno:

“i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;”

De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.

… Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones. (Subrayas fuera de texto).

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. (Subrayas fuera de texto)”.

mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. (Subrayas fuera de texto)”.

Por lo tanto, considera el Tribunal que el principio de igualdad debe predicarse entre iguales, ya que la Corte ha reiterado que “la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio”, al entender que el primero puede ser obligatorio en ciertos supuestos, mientras el segundo establece diferencias sin justificación valida, por tal razón no se le está vulnerando ese derecho al demandante, toda vez que claramente la situación de los Agentes, Oficiales y Suboficiales es diferente a la de los miembros del nivel ejecutivo ypor lo tanto la norma les da un trato diferenciado en cuanto al régimen salarial y prestacional y porque además esta Sala ha considerado reiteradamente que las pensiones son eminentemente regladas, es decir, el legislador goza de autonomía para establecer la forma como deben liquidarse respetando siempre los preceptos constitucionales.

En este caso el legislador extraordinario estableció claramente los parámetros para efectos del reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro del demandante, como miembro del nivel ejecutivo, tanto es así que en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1858 de 2012 precisó que “Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales”.

Resulta oportuno señalar la circunstancia de que el señor TORRES MORA decidió acogerse al nuevo régimen del nivel ejecutivo, dentro del ejercicio libre

efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales”.

Resulta oportuno señalar la circunstancia de que el señor TORRES MORA decidió acogerse al nuevo régimen del nivel ejecutivo, dentro del ejercicio libre de su voluntad, atendiendo, seguramente, que la asignación básica se aumentó considerablemente.

Y es que para establecer si existió una desmejora, no debe analizarse el subsidio familiar, de forma autónoma, como lo pretende el demandante, sino que debe estudiarse en conjunto con todas las demás prestaciones sociales que le fueron dadas con la homologación y que antes no devengaba. Porque es claro que, al habérsele incrementado la asignación básica, de la cual depende la liquidación de las demás prestaciones, estas también aumentaron.

Si bien es cierto al demandante le fueron suprimidas unas prestaciones, entre las que no está el subsidio familiar porque lo siguió devengando, al tiempo se consagraron otras como la prima de servicios, del nivel ejecutivo y retorno a la experiencia. Y en los años siguientes se benefició de porcentajes de incremento de la asignación básica, mucho mayores al fijado para los agentes y suboficiales de la Policía Nacional, lo cual de alguna manera, justifica que el subsidio familiar no se incluyera como partida para liquidar las asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo.

Adicionalmente lo que se pretendió con el nivel ejecutivo fue el de profesionalizar la carrera en la Policía Nacional, de los agentes y de los Suboficiales, los cuales teníanpoca y ninguna posibilidad de ascender. En este caso, el demandante pudo hacerlo hasta Intendente Jefe.

Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia de primera instancia,

Intendente Jefe.

Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; con excepción de la condena en costas que se revocará, con la siguiente argumentación que sirve también para soportar igual decisión en esta instancia, según criterio de la Sala Mayoritaria.

Costas

No hay lugar a condena en costas ya que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación procesal por parte de la parte actora. Como es reiterado por esta Sala de Decisión de forma mayoritaria, no se acoge el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que, ante una condena en costas, el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro del Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determina que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, lo cual no ocurrió en el sub lite.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 12 de febrero de 2021, proferida

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 12 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que NEGÓ las pretensiones de la demanda, con excepción del ordinal segundo que condenó en costas al actor, que se revoca.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.CUARTO. Notifíquese la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderado de la parte demandante: Carlos Andrés de la Hoz Amaris – carlos.asjudinet@gmail.com

Apoderado de la demandada: Harold Andrés Ríos Torres – judiciales@casur.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(Aprobada en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO