TA CUN - 110013335024202000220-00-(22-10-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo ACCION DE TUTELA – Nación Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares y Ejército Nacional Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional DISAN / DERECHOS FUNDAMENTALES AL TRABAJO,

AL MÍNIMO VITAL, LA SALUD, LA IGUALDAD Y LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR SER PERSONA CON CAPACIDAD FÍSICA LIMITADA – Alcance / IMPROCEDENTE - E l demandante argumenta que su estado de debilidad manifiesta, por haber sido calificado con una disminución de la capacidad laboral del del 9.5%, hace que la tutela sea procedente, como mecanismo transitorio, a pesar que exista otro medio de defensa judicial, la Corte Constitucional en un caso similar, determinó que no procede la tutela como mecanismo transitorio, para analizar de fondo la desvinculación de estudiantes de Escuelas de la Fuerza Pública, por disminución de la capacidad laboral, no es posible entrar a analizar el fondo del asunto en lo que respecta a los derechos fundamentales, al encontrar la Sala que la presente tutela es improcedente.

Problema jurídico: ¿Determinar si la acción de tutela es procedente para controvertir la decisión adoptada por el Comandante del Comando de Personal de Ejército Nacional en la Resolución 00001565 del 21 de abril de 2020, según la cual se retiró de la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá” al señor de conformidad con la recomendación realizada

Personal de Ejército Nacional en la Resolución 00001565 del 21 de abril de 2020, según la cual se retiró de la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá” al señor de conformidad con la recomendación realizada por Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes mediante Acta No. TML19-2-496 MDNSG-TML-41.1del 20 de noviembre de 2019, determinaron que el accionante presenta una disminución de la capacidad laboral de 9.5% y lo clasificaron como no apto para la actividad militar.?.

Extracto: “(…) el accionante considera que la acción instaurada se encuentra llamada a prosperar en razón a su condición de persona en estado de debilidad manifiesta, debido a que le fue calificada una discapacidad del 9.5%.

Pide que se (i) se ordene el reintegro, es decir que se deje sin efectos el acto administrativo que ordenó su retiro y (ii) se ordene su ascenso a Cabo Tercero a efectos que se le permita trabajar en una oficina de la Entidad. (…) Con fundamento en los hechos narrados y de las pretensiones de la demanda, para la Sala resulta evidente que la presente acción de tutela está encaminada a cuestionar la legalidad del acto administrativo de retiro y la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, situación que el accionante debe atacar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

accionante debe atacar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues es allí donde deben discutirse las razones por las cuales el actor no está conforme con las decisiones adoptadas por las autoridades de sanidad. (…) una de las causales generales de improcedencia de la acción de tutela a que se refiere el artículo 6º numeral 1 del Decreto 2591Acción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 2 de 1991, alude específicamente a cuando exista otro medio de defensa. (…) En virtud del principio de subsidiariedad que reviste a la tutela é sta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. (…) en aplicación al principio de subsidiariedad resulta improcedente la acción de tutela cuando: (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales que ya han caducado. Cabe resaltar que la acción de amparo no fue instituida para reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni para inmiscuirse en el ámbito de competencia de los jueces naturales, ni para configurar una instancia adicional a la existente. (…) el demandante argumenta que su estado

reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni para inmiscuirse en el ámbito de competencia de los jueces naturales, ni para configurar una instancia adicional a la existente. (…) el demandante argumenta que su estado de debilidad manifiesta, por haber sido calificado con una disminución de la capacidad laboral del del 9.5%, hace que la tutela sea procedente, como mecanismo transitorio, a pesar que exista otro medio de defensa judicial. (…) la Corte Constitucional en un caso similar, determinó que no procede la tutela como mecanismo transitorio, para analizar de fondo la desvinculación de estudiantes de Escuelas de la Fuerza Pública, por disminución de la capacidad laboral. (…) En ese orden de ideas, no es posible entrar a analizar el fondo del asunto en lo que respecta a los derechos fundamentales, al encontrar la Sala que la presente tutela es improcedente. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1992; T -538-1992; T-277 de 2013;

T-030/15; T-135 de 2015; T-722-09.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1382 de 2000; Decreto 1084 de 2015; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; CPACA.Acción de tutela

Radicación: 110013335-024-2020-00220-00

Pág. 3 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020)

Demandante: Nicolás Gabriel Cuervo Suárez Demandado : Nación - Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – DISAN Radicación : 110013335-024-2020-00220-00

Acción de tutela Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que rechazó la acción por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, la salud, la igualdad y la estabilidad laboral reforzada por ser persona con capacidad física limitada y en consecuencia pretende: “(…) 2.- ORDENAR al Ejercito Nacional dejar sin efectos la resolución u orden administrativa de personal que ordena la baja del señor: NICOLÁS GABRIEL CUERVO SUAREZ, debido a su disminución de capacidad laboral, debido a que lo enviaron para la casa con ficha de salida el día 15 de Agosto de 2019. 3.- Se ORDENE a quien corresponda, el reintegro del señor NICOLÁS GABRIEL CUERVO SUAREZ, con reubicación laboral en el arma de ingenieros y sea dejado en una oficina o en un sitio donde pueda laborar según la situación de salud actual, en

CUERVO SUAREZ, con reubicación laboral en el arma de ingenieros y sea dejado en una oficina o en un sitio donde pueda laborar según la situación de salud actual, en una actividad que pueda desempeñar, de conformidad con la valoración realizada por la Junta Médico laboral, según sus habilidades, destrezas y formación académica y de ser necesario, sea capacitado al accionante para tales efectos. 4.- Pido se ORDENE a quien corresponda ya que no lo llamaron el día de la ceremonia de ascenso, se le otorgue según las notas y por haber aprobado el curso de formación militar la antigüedad y grado que le corresponde de cabo tercero o el que corresponda. 5.- Se ORDENE al COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL Y AL MINISTRO DE DEFENSA, QUE se le cancelen Los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el momento de su reintegro. 6.- Pido se ORDENE presentar la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses siguientes, según la determinación que tome su despacho al emitir el fallo.”Acción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 4

2. Hechos y fundamentos Manifiesta la apoderada judicial del accionante que el día 1º de septiembre de 2017, el señor Nicolás Gabriel Cuervo Suárez ingresó y fue incorporado como integrante del Curso No. 101 en la Escuela de Formación de Suboficiales “Sargento Inocencio Chinca”. Así mismo, afirma que una vez efectuada la ficha médica, lo declararon apto para la actividad militar “...con conocimiento que tenía una cirugía de corrección en uno de sus ojos y al calificar la ficha dicen que se

“Sargento Inocencio Chinca”. Así mismo, afirma que una vez efectuada la ficha médica, lo declararon apto para la actividad militar “...con conocimiento que tenía una cirugía de corrección en uno de sus ojos y al calificar la ficha dicen que se encuentra en perfecto estado de salud y que la cirugía corrigió el defecto visual y que es apto.”. Indica que el día 15 de agosto de 2019, la Escuela le emitió al actor boleta de permiso hasta el día 26 del mismo mes y año, con la finalidad de que se adelantara la Junta Médica de ascenso e inclusión en el escalafón de suboficiales. Agrega que se le informó que debía entregar la intendencia y dotaciones antes de abandonar la escuela, usar ropa de civil y se fuera para la casa porque no podía volver a la escuela hasta ser notificado y a fecha de instaurar la presente acción no lo han llamado o le han notificado alguna decisión. Expone que durante el curso de formación, el accionante sufrió de varias enfermedades en sus ojos, las cuales adquirió en actos propios del servicio, motivo por el cual es deber del Ejército reintegrarlo y ubicarlo en una oficina donde pueda desempeñar bien sus funciones, por ser una persona discapacitada que goza de estabilidad laboral reforzada. Refiere que durante el proceso de instrucción y entrenamiento, el actor se desempeñó de manera satisfactoria en todas las pruebas y áreas requeridas dentro del plan de estudios, y fue “ ... distinguido como dragoneante de escuela y asignado al arma de ingenieros, siendo el reconocimiento de dragoneante, solo para

desempeñó de manera satisfactoria en todas las pruebas y áreas requeridas dentro del plan de estudios, y fue “ ... distinguido como dragoneante de escuela y asignado al arma de ingenieros, siendo el reconocimiento de dragoneante, solo para los alumnos más sobresalientes en cada curso en cuanto a la parte militar y a los puntajes más altos en las calificaciones...”. Comunica que a la fecha de despido, el accionante padecía de una afección física en los ojos que le impedía realizar su trabajo en condiciones normales; sin embargo, “...con gafas se corrige este defecto y puede ser reubicado a un puesto de trabajo en el cual puede ejercer trabajo de oficina o como instructor deAcción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 5 tropa ya que tiene cursos de combate diplomas que reposan en las pruebas ya que su afección física no se lo impide”. Precisa que al ingresar a la Escuela de Suboficiales, el actor tuvo que pagar la matrícula, los uniformes, la alimentación y otros emolumentos que le exigieron en su estancia, mientras estudiaba y realizaba los diferentes cursos. Señala que el accionante aprobó el curso para Suboficial del Ejército con excelentes calificaciones y “...dos días antes de la ceremonia de aprobación del curso lo enviaron para la casa y solo le dijeron verbalmente que se fuera que por estar enfermo no podía asistir a la ceremonia en la cual los ascendían a suboficial por haber aprobado el curso y que después le notificaban y esto nunca sucedió a esta fecha.”. Sostiene que al accionante le realizaron la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico en la cual se declaró que no es apto para la actividad militar,

aprobado el curso y que después le notificaban y esto nunca sucedió a esta fecha.”. Sostiene que al accionante le realizaron la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico en la cual se declaró que no es apto para la actividad militar, por tal razón fue enviado a casa, pese a contar con el derecho al ascenso y reubicación militar, por haber aprobado el curso de formación militar con excelentes calificaciones.

3. Contestación de la tutela 3.2. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN) Indica que al verificar la base de datos de Medicina Laboral, se observa que al actor le realizaron Junta Médico Laboral No 108919 del 8 de agosto del 2019, valorado por las especialidades de Oftalmología y Salud Ocupacional, determinando un DCL del 9.5%, la cual le notificada en debida forma el 11 de septiembre del mismo año, vía correo electrónico.

Afirma que mediante Acta TML19-2-496 del 20 de noviembre del 2019, el Tribunal Médico ratificó los índices de calificación asignados en primera instancia, consideró que se trata de una enfermedad común y en consecuencia se declaró al accionante no apto para la actividad militar. En cuanto a la reubicación laboral determinó que resulta improcedente toda vez que el actor se encuentra en proceso de formación en la institución militar. Destaca que en la presente controversia se presenta falta de legitimación en causa por pasiva, toda vez que es la Dirección de Personal del EjércitoAcción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 6 -DIPERla que se encarga de gestionar todos los trámites relacionados con talento humano.

Radicación: 110013335-024-2020-00220-00

Pág. 6 -DIPERla que se encarga de gestionar todos los trámites relacionados con talento humano. Solicita se declare la improcedencia de la acción, ya que de conformidad con la sentencia C-542 de 1992, no es propio que la acción tutela que se utilice como medio o procedimiento para reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni para ser sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. 3. 3. Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Comando General Fuerzas Militares – Ejército Nacional - Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá” Aduce que una vez consultadas las bases de datos de personal de la Escuela, el accionante ingresó en el mes de septiembre de 2017 como integrante del Curso No. 101 de Suboficiales de las Armas. Así mismo, afirma que no le consta sobre la enfermedad alegada por el actor, pues dentro de la documentación médica de ingreso no se registra información alguna sobre cirugía ocular ni corrección de defecto en la vista. Indica que los hechos en los que se funda la presente acción no corresponden a la realidad, ya que no es cierto que se le haya ordenado al

cirugía ocular ni corrección de defecto en la vista. Indica que los hechos en los que se funda la presente acción no corresponden a la realidad, ya que no es cierto que se le haya ordenado al accionante que abandonara las instalaciones de la Escuela Militar de Suboficiales y mucho menos que a la fecha no se le ha efectuado notificación alguna, pues el actor ha estado enterado de todas las actuaciones adelantadas respecto de su situación, así:  El día 4 de octubre de 2019, se efectuó una comunicación personal sobre realización de Consejo Académico al accionante, con ocasión del Oficio radicado N° 20199503533843 del 18 de septiembre de 2019, suscrito por el Comandante del Batallón de Dragoneantes de la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá” a través del cual se solicita adelantar el Consejo Académico en razón al reporte efectuadoAcción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 7 por la Oficial de Gestión de Medicina Laboral mediante Oficio radicado No. 20193383569663 “APLAZADO PARA ASCENSO POR CONCEPTO DE ESPECIALISTAS Y/O IAL INGENIEROS – DG. – ING – CUERVO SUAREZ NICOLAS GABRIEL – 1012409399”.  El 8 de octubre de 2019, se llevó a cabo el décimo segundo Consejo Académico Extraordinario, contenido en Acta N° 235998, en el cual se

SUAREZ NICOLAS GABRIEL – 1012409399”.  El 8 de octubre de 2019, se llevó a cabo el décimo segundo Consejo Académico Extraordinario, contenido en Acta N° 235998, en el cual se tomó la decisión de “...Determinar la calidad de APLAZADOS POR CONCEPTO DE SANIDAD a los Dragoneantes … CUERVO SUAREZ NICOLAS GABRIEL identificado con C.C. No. 1.012.409.399 expedida en Bogotá D.C., quienes tendrán dicha calidad hasta tanto sea definida su situación de sanidad por parte de las Autoridades Médico Laboral de la Dirección de Sanidad (Junta Médica y/o Tribunal Médico Laboral)”  El 28 de enero de 2020 se efectuó comunicación electrónica sobre la realización del Consejo Académico al actor, con ocasión del Oficio radicado N° 2020950000317763 de fecha 20 de enero de 2020, suscrito por el Comandante del Batallón de Dragoneantes, con el cual se puso en conocimiento el resultado de la Junta Médica Laboral, donde se le declaró no apto para actividad militar.  El día 4 de febrero de 2020, se llevó a cabo la primera sesión extraordinaria del Consejo Académico, contenida en Acta N° 00028980, en la cual se determinó por unanimidad “... LA CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA Y LA PÉRDIDA DE CUPO en esta Institución del Dragoneante CUERVO SUAREZ NICOLAS GABRIEL identificado con C.C. No.

en la cual se determinó por unanimidad “... LA CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA Y LA PÉRDIDA DE CUPO en esta Institución del Dragoneante CUERVO SUAREZ NICOLAS GABRIEL identificado con C.C. No. 1.012.409.399, atendiendo a que en su caso se configura la causal de pérdida de la calidad de alumno contenida en el literal “n” del artículo 25 del Reglamento Académico y Disciplinario EMSUB...”. Decisión comunicada al accionante mediante oficio radicado No. 2020950000511821 de fecha 25 de marzo de 2020.  Mediante la Resolución No. 00001565 del 21 de abril de 2020, se determina el retiro del servicio del accionante como alumno de la Escuela Militar de Suboficiales. “Acto Administrativo debidamente comunicado al mencionado ex alumno.”.Acción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 8 Sostiene que según el Acta de Junta Médica Laboral, efectuada al actor, su afección fue calificada como “ENFERMEDAD COMÚN”. Aunado a ello, en Oficio radicado No. 20199505199973 del 27 de septiembre de 2019, se le informó al accionante que en los archivos de Personal de la Escuela Militar de Suboficiales no reposaba informe de accidentes ni de informativos administrativos por lesión. Aclara que la distinción de “DRAGONEANTES” no es otorgada únicamente a los alumnos más destacados, sino a todos los alumnos cuando son

administrativos por lesión. Aclara que la distinción de “DRAGONEANTES” no es otorgada únicamente a los alumnos más destacados, sino a todos los alumnos cuando son promovidos al Cuarto Semestre Académico, sin distinción de sus resultados académicos. Advierte que la figura de la reubicación laboral no es aplicable para el personal de alumnos de las Escuelas de Formación Militar en general, teniendo en cuenta que entre éstos y la Institución no existe relación laboral alguna, pues no hacen parte del escalafón de las Fuerzas Militares y adicionalmente mientras adelantan los respectivos cursos de formación militar, la única relación existente es de índole académica. Alega que en el presente asunto existe una falta de inmediatez, dado que según el actor mencionó haber abandonado las instalaciones de la Escuela desde el mes de agosto de 2019 , “...supuestamente sin ser notificado de absolutamente ninguna decisión y sólo hasta el mes de SEPTIEMBRE DE 2020, es decir MÁS DE UN (1) AÑO DESPUÉS, acude a la acción constitucional invocando vulneración de derechos como el MÍNIMO VITAL Y PERJUICIOS

IRREMEDIABLES.”.

Argumenta que los pagos de los derechos de matrícula hacen parte de las obligaciones pecuniarias de todos los Alumnos de la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá”; sin embargo, no es cierto que el accionante durante su permanencia debiera asumir gastos de alimentación,

Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá”; sin embargo, no es cierto que el accionante durante su permanencia debiera asumir gastos de alimentación, toda vez que en la Escuela Militar de Suboficiales durante los dos (2) años de duración del curso, los asume el Ministerio de Defensa Nacional a través del Comando Financiero del Ejército, siendo beneficiados con una bonificación mensual y parte de alimentación diaria.Acción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 9 Destaca que la decisión de aplazamiento emitida en el mes de octubre de 2019, no correspondió a la Escuela Militar de Suboficiales, ni mucho menos a su Director, ya que el acto administrativo a través del cual se asciende el personal de alumnos de la EMSUB al grado de Cabos Terceros e ingresan al Escalafón de Suboficiales es expedido por el Comando de Personal del Ejército Nacional; la Escuela Militar de Suboficiales sólo propone o postula para el ascenso al personal que cumple con los requisitos establecidos en los artículos 54 y 67 del Decreto Ley 1790 de 2000. Argumenta que lo pretendido en la presente controversia no puede ser declarado a través de la acción de tutela, ya que el accionante no cumplió en su totalidad con los requisitos previstos para la obtención del título de Tecnología en Entrenamiento y Gestión Militar y así ser postulado ante el Comando de Personal del Ejército para ascenso al grado de Cabo Tercero. Aclara que el accionante aun cuando ostentaba la calidad de alumno de la Escuela Militar de Suboficiales, al no cumplir con la totalidad de los requisitos

Comando de Personal del Ejército para ascenso al grado de Cabo Tercero. Aclara que el accionante aun cuando ostentaba la calidad de alumno de la Escuela Militar de Suboficiales, al no cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos en el mes de septiembre de 2019, no logró ser ascendido al grado de Cabo Tercero con todos sus compañeros del Curso No. 101, lo cual en su momento le generó un estado de aplazamiento por motivos de sanidad y fue la decisión de la Junta Médica Laboral, la que determinó no ser apto para la actividad militar, decisión que fue ratificada por parte del Tribunal Médico Laboral, lo que configuró una causal de pérdida de la calidad de alumno, que a su vez dio como resultado su retiro de la Institución. Resalta que la calificación de “NO APTITUD PSICOFÍSICA PARA ACTIVIDAD MILITAR”, no implica limitación a la capacidad física, ni mucho menos le otorga la calidad de destinatario de estabilidad laboral reforzada, pues el actor no ostentaba vinculación laboral alguna con el Ejército Nacional. Reitera que el accionante debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a fin de solicitar el restablecimiento de los derechos que considera vulnerados con ocasión de su retiro de la institución, sobre todo si éste no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia de la acción de tutela.

4. La sentencia recurridaAcción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00

Pág. 10 El Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C., en

de la acción de tutela.

4. La sentencia recurridaAcción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00

Pág. 10 El Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C., en sentencia del 17 de septiembre de 2020 decidió rechazar por improcedente la presente acción. Considera que en el asunto sub lite la improcedencia de la acción de tutela es evidente, toda vez, que el actor pretende controvertir la decisión de su retiro de la Escuela Militar de Suboficiales “ Sargento Inocencio Chincá” y al ser un pronunciamiento de carácter netamente legal no resulta controvertible a través de este mecanismo excepcional, atendiendo a que la naturaleza de esta acción es eminentemente subsidiaria y residual, mas no supletoria, ni adicional. Señala que el accionante cuenta con otro mecanismo, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se puede ejercer para controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual se le retiró. Destaca que los hechos y fundamentos en que se sustenta la presente acción no son más que argumentos que sustentan cargos de nulidad tales como la desviación de poder, el cual solo puede ser estudiado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la vía ordinaria y no la constitucional. Resalta que la Resolución 0001565 del 21 de abril de 2020 solo fue notificada al actor hasta el 7 de septiembre de 2020, es decir, cinco (5) meses después de su expedición y con posterioridad a la presentación de la presente

la constitucional. Resalta que la Resolución 0001565 del 21 de abril de 2020 solo fue notificada al actor hasta el 7 de septiembre de 2020, es decir, cinco (5) meses después de su expedición y con posterioridad a la presentación de la presente acción de tutela (3 de septiembre), lo cual resulta bastante irregular, sobre todo por la decisión allí adoptada; no obstante, se logró deducir que la parte accionante de una u otra forma sabía del citado acto administrativo, en vista de que dentro de las pretensiones solicitó que se dejara sin efectos la misma, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el momento de su reintegro. Agrega que le actor no logró probar la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que: (i) no se demostró la configuración de una amenaza inminente sobre un derecho fundamental que amerite la intervención del juez de tutela, con el fin de superarla; y (ii) no se manifestó la existencia de un perjuicio que la haga viable, pues si bien se puede deducir que se acudió a la acción de la referencia como mecanismo transitorio, lo cierto es que para que ello opere se debió probar de manera sumaria dicho perjuicio. Además, siAcción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 11 se quisiera alegar como perjuicio irremediable el hecho de haber sido determinado con una disminución de la capacidad laboral equivalente a 9.5%, las pruebas obrantes dan cuenta que se trata de una incapacidad que no resulta suficiente para considerarla irremediable.

determinado con una disminución de la capacidad laboral equivalente a 9.5%, las pruebas obrantes dan cuenta que se trata de una incapacidad que no resulta suficiente para considerarla irremediable. Por último, frente a la falta de inmediatez, refiere que encuentra infundados los argumentos que lo sostienen, ya que los hechos que originaron la presente controversia se desataron desde el mes de agosto de 2019, y la materialización del retiro se hizo efectivo hasta el 2020; eso sin mencionar que el acto administrativo donde se plasmó tal determinación solo se notificó hasta hace unos días, pese a haber sido expedido en abril de este año.

5. Impugnación La parte actora solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se ordene a la entidad demandada (i) el reintegro del accionante a un puesto en el cual se pueda desempeñar, (ii) le den el ascenso por haber terminado el curso de suboficial satisfactoriamente a Cabo Tercero y (iii) se le incluya en la nómina del Ejército.

Considera que la decisión adoptada por el a quo desconoció los derechos fundamentales del actor al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada debido a que el accionante se encuentra en estado de indefensión manifiesta. Solicita “no se tenga en cuenta la inmediatez en este caso debido a que cuando fue enviado para la casa el señor: NICOLAS CUERVO, le dijeron que estuviera pendiente de la notificación de la decisión tomada y solo hasta que se interpuso esta tutela 5 meses después lo notifican, y teniendo en cuenta la conmoción causada por el covid-19 le fue difícil buscar un abogado …”

de la notificación de la decisión tomada y solo hasta que se interpuso esta tutela 5 meses después lo notifican, y teniendo en cuenta la conmoción causada por el covid-19 le fue difícil buscar un abogado …” Señala que el accionante es una persona de escasos recursos, el cual tenía como único proyecto de vida ser suboficial del ejército; carrera que empezó con dinero prestado para poder sostenerse en la escuela militar. Agrega que en el presente caso se evidencia una clara desviación de poder, abuso de autoridad y persecución laboral; toda vez que la entidad demandada, desde el ingreso, conocía que el actor tenía un problema deAcción de tutela Radicación: 110013335-024-2020-00220-00 Pág. 12 visión que fue corregido mediante una cirugía; sin embargo, después de culminado el curso de suboficial la Junta Médica decidió considerarlo no apto para la actividad militar y darlo de baja.

II. CONSIDERACIONES Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para controvertir la decisión adoptada por el Comandante del Comando de Personal de Ejército Nacional en la Resolución 00001565 del 21 de abril de 2020, según la cual se retiró de la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá” al señor Nicolás Gabriel Cuervo Suárez d e conformidad con la recomendación realizada por Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de

Chincá” al señor Nicolás Gabriel Cuervo Suárez d e conformidad con la recomendación realizada por Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes mediante Acta No. TML19-2-496 MDNSG-TML-41.1del 20 de noviembre de 2019, determinaron que el accionante presenta una d