TA CUN - 110013335025201500814-01-(10-07-2020)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - No le asiste razón a la entidad demandada al señalar que no es viable el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante, por no encontrarse la causal de separación absoluta enmarcada dentro de lo consagrado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, al existir un vacío normativo se debe enmarcar dentro de la causal de mala conducta, se reconoce la asignación de retiro del actor en un 54% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, pues por los primeros 15 años de servicios tiene derecho a un 50%, y un cuatro por ciento adicional por el año de servicios que excedió a esos primeros 15, al haber prestado el servicio de forma efectiva por 16 años, 1 mes y 12 días.

Problema jurídico: ¿Establecer si al demandante en calidad de Sargento Viceprimero ® del Ejército Nacional le asiste el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, al haber sido retirado del servicio bajo la causal de separación absoluta?

Extracto: “(…) prestó sus servicio militar desde el 4 de junio de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1991, luego ingresó como Alumno Suboficial el 1 de septiembre de 1994 hasta culminar el periodo el 31 de agosto de 1995, y finalmente comenzó

de noviembre de 1991, luego ingresó como Alumno Suboficial el 1 de septiembre de 1994 hasta culminar el periodo el 31 de agosto de 1995, y finalmente comenzó a prestar sus servicios como Suboficial desde el 1 de septiembre de 1995 hasta el 7 de junio de 2013 cuando fue retirado por la causal de separación absoluta, para un tiempo total y efectivo de servicios de 16 años, 1 mes y 12 días, (…) el tiempo que estuvo detenido por 4 años, 4 meses y 9 días, no le fue contabilizado. (…) El 10 de diciembre de 2014 (…) le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILel reconocimiento y pago de la asignación de retiro, siéndole negada a través de la Resolución No. 24 del 8 de enero de 2015 (…) interpuso recurso de reposición siendo resuelto a través de la Resolución No. 4787 del 9 de junio de 2015 (…) confirmándola en todas sus partes. (…) Según certificado presentado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado al señor Leonardo (…) se le privó de la libertad, en los siguientes términos: (…) a fin de reconocer la asignación de retiro de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, habrá de estarse a las exigencias efectuadas en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por lo que procede la Sala a determinar si el señor Leonardo Herrera Navarrete cumple con dichos requisitos. (…) El Decreto 1211 de 1990 estableció

1990, por lo que procede la Sala a determinar si el señor Leonardo Herrera Navarrete cumple con dichos requisitos. (…) El Decreto 1211 de 1990 estableció entre otros, que es procedente reconocer la asignación de retiro cuando el personal cuente con más de quince años de servicios por una causal diferente a la voluntad propia, caso en el cual se deberá contar con 20 años de servicio, y dentro de las causales estableció: (i) el llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, (ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, (iii) la disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, (iv) la inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, y (v) la conducta deficiente. (…) el demandante (…) se encontraba vinculado al Ejército Nacional a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, al 30 de diciembre de 2004, la norma que gobierna su prestación social es el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que a la fecha de su desvinculación ostentaba la calidad de Sargento Viceprimero. (…) la Sala observa que se encuentra demostrado que el demandante (…) ingresó para prestar el servicio militar desde el 4 de junio de 1990 al 30 de noviembre de 1991, y posteriormente, como Alumno Suboficial desde el 1 de septiembre de 1994 al 31 de agosto de 1995 e inició su labor como Suboficial a partir del 1 de septiembre de 1995 y lo hizo hasta el 7 de junio de 2013, cuando fue retirado del

1994 al 31 de agosto de 1995 e inició su labor como Suboficial a partir del 1 de septiembre de 1995 y lo hizo hasta el 7 de junio de 2013, cuando fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta al haber sido condenado como coautor de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, secuestro agravado, hurto calificado agravado y lesiones personales (…) quedó probado queExpediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01 el demandante Leonardo Herrera Navarrete ingresó al Ejercito Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, y que prestó de forma efectiva sus servicios por espacio de 16 años, 1 mes y 12 días, siendo retirado por la causal de separación absoluta. (…) el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria conferida al Gobierno Nacional al desconocer la disposición que estableció que para acceder al derecho a la asignación de retiro no se puede exigir un tiempo superior al mayor exigido hasta entonces cuando el retiro es voluntario, ni puede ser inferior a 15 años cuando el retiro se produce por otra causa, (…) El Decreto 1211 de 1990 aplicable en el caso del demandante (…) no consagró la separación absoluta como causal para el reconocimiento de la asignación de retiro, sin embargo, dicha situación no es óbice para el reconocimiento de la prestación solicitada, teniendo en cuenta que en este caso al demandante se le retiró del servicio por haber sido condenado como coautor de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, secuestro agravado,

reconocimiento de la prestación solicitada, teniendo en cuenta que en este caso al demandante se le retiró del servicio por haber sido condenado como coautor de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, secuestro agravado, hurto calificado agravado y lesiones personales, por lo que se debe enmarcar dentro de la causal de mala conducta comprobada, teniendo en cuenta la interpretación dada en un caso de similares características por el Consejo de Estado (…) al quedar probado que el demandante (…) laboró por más de quince años de servicios como Suboficial del Ejército Nacional, siendo su último grado el de Sargento Viceprimero, y que su retiro se produjo por la causal de separación absoluta la cual se enmarca dentro de la de mala conducta, se tiene que se satisface el requisito de tiempo de servicios de que trata el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para hacerse acreedor a la asignación de retiro, argumento que permite concluir a la Sala que no le asiste razón a la entidad demandada en lo expuesto en el recurso de apelación, por lo cual, la orden consistirá en confirmar la decisión apelada. (…) la asignación de retiro del actor corresponde al 54% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, pues por los primeros 15 años de servicios tiene derecho a un 50%, y un cuatro por ciento adicional por el año de servicios que excedió a esos primeros 15 (al haber prestado el servicio de forma efectiva por 16 años, 1 mes y 12 días). (…) no le

adicional por el año de servicios que excedió a esos primeros 15 (al haber prestado el servicio de forma efectiva por 16 años, 1 mes y 12 días). (…) no le asiste razón a la entidad demandada al señalar que no es viable el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante, por no encontrarse la causal de separación absoluta enmarcada dentro de lo consagrado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, (…) de conformidad con la interpretación dada por el Consejo de Estado, al existir un vacío normativo se debe enmarcar dentro de la causal de mala conducta, por lo que se procederá a confirmar la decisión de primera instancia por lo expuesto en precedencia. (…) se reconoce la asignación de retiro del actor en un 54% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, pues por los primeros 15 años de servicios tiene derecho a un 50%, y un cuatro por ciento adicional por el año de servicios que excedió a esos primeros 15 (al haber prestado el servicio de forma efectiva por 16 años, 1 mes y 12 días. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2007-00077, oct. 23/2014. M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; Sec.

Segunda, Sent. 2017-00227, jul. 19/2019. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso

Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso 760012331000200602942-01; Sección Segunda. Sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 2013-00022, Consejero ponente Dr. William Hernández Gómez. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo de 2017, expediente 4519-14, C.P. Sandra Ibarra.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1213 de 1990; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado Ponente Dr. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01

Demandante: Leonardo Herrera Navarrete Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

Controversia: Reconocimiento Asignación de Retiro

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2018 por el Juzgado

Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2018 por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones El demandante Leonardo Herrera Navarrete , en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Ff. 7 y 8.Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01

Solicitó que se elaborara nuevamente la Hoja de Servicios No. 3-3086306 del 15 de julio de 2013, teniendo en cuenta el tiempo de detención preventiva equivalente a 4 años, 4 meses y 9 días más el tiempo de servicio prestado de 16 años, 1 mes y 12 días, para un total de 20 años, 5 meses y 21 días, y que en los mismos términos se elabore nuevamente la Resolución que ordenó el pago de las cesantías definitivas. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 24 del 8 de enero de 2015 y 4787 del 9 de junio de 2015 por

cesantías definitivas. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 24 del 8 de enero de 2015 y 4787 del 9 de junio de 2015 por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro efectiva a partir del 7 de junio de 2013 hasta la fecha en que se realice el pago con los reajustes anuales de la Ley 100 de 1993 y los demás ordenados por la ley. Además, solicitó que se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los reajustes en los términos indicados en el inciso 4 del artículo 187 del CPACA de conformidad con el IPC, así como el pago de las costas judiciales, a que le den cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA, y al pago de los intereses moratorios consagrados en el inciso 4 del artículo 195 del CPACA. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes2: 1.2. Hechos El señor Leonardo Herrera Navarrete laboró al servicio del Ejercito Nacional por 20 años, 5 meses y 21 días pero en la Hoja de Servicios No. 3-3086306 de 15 de julio de 2013 se le descontó un tiempo por haber estado en detención preventiva equivalente a 4 años, 4 meses y 9 días, siendo retirado por la causal de

separación absoluta mediante la Resolución No. 1397 del 7 de junio de 2013. El tiempo de detención preventiva o medida de aseguramiento privativa de la libertad fue a partir del 20 de febrero de 2009 y hasta el 7 de junio de 2013, por un total de 4 años, 4 meses y 9 días, según la Hoja de Servicios No. 3-3086306 del 2 Ff. 3 al 7.Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01 15 de julio de 2013, tiempo este que estuvo suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones. El 10 de diciembre de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro siéndole negado a través de la Resolución No. 24 del 8 de enero de 2015 al considerar que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, contra la cual interpuso recurso de reposición el cual mediante la Resolución 4787 del 9 de junio de 2015 confirmó la anterior en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas 3 los artículos 1, 12 y 48 de la Constitución Política, la Ley 923 de 2004, los artículos 95, 98, 111, 112 y 179 del Decreto 1790 de 2000, los artículos 48, 124, 127, 144, 145, 147, 163 y 178 del Decreto 1211 de 1990, el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015. Señaló que se le había vulnerado el derecho al mínimo vital al haberle negado el

Decreto 1211 de 1990, el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015. Señaló que se le había vulnerado el derecho al mínimo vital al haberle negado el reconocimiento de la asignación de retiro, desconociendo que cumplía con el requisito de los 20 años de servicio y la evolución de la jurisprudencia sobre los conceptos de separación absoluta y de la separación temporal o suspensión del servicio. Consideró que la entidad no había tenido en cuenta que durante los 4 años, 4 meses y 9 días había estado en calidad de suspendido, hasta que se había proferido la Resolución No. 1397 del 7 de junio de 2013 en la cual se había indicado que la causal de retiro era la de separación absoluta, por lo que indicó que era necesario que se analizara la diferencia entre suspendido y separado, toda vez que, en calidad de suspendido el militar seguía siendo miembro activo de la fuerza como quiera que percibía el 50% del salario básico y de las primas devengadas al momento de la sanción, mientras que en la separación quedaba por fuera del servicio y solo tenía derecho a las prestaciones sociales causadas hasta ese momento. En vista de lo anterior, señaló que se debía tener en cuenta el tiempo en que había permanecido suspendido, puesto que se presumía que se encontraba en servicio activo, toda vez que devengaba parte del salario, y adicionalmente, 3 Ff. 8 al 19.Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01 durante el tiempo en que se encontraba suspendido había sido ascendido al grado de Sargento Viceprimero. Finalmente, señaló que en el evento de descontarse el tiempo de suspensión por

durante el tiempo en que se encontraba suspendido había sido ascendido al grado de Sargento Viceprimero. Finalmente, señaló que en el evento de descontarse el tiempo de suspensión por la detención de 4 años, 4 meses y 9 días, contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 1 mes y 12 días, por lo que de conformidad con el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015 no se le podía exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al establecido en el Decreto 1211 de 1990 por encontrarse en servicio activo al momento de la vigencia de la Ley 923 de 2004.

2. Contestación de la demanda 2.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL4

La entidad señaló que se oponía a todas y cada uno de los hechos y pretensiones de la demanda salvo los actos administrativos expedidos por la Caja en respuesta al derecho de petición formulado por el actor, aclarando que algunos hechos se traducían a situaciones en servicio activo las cuales no eran de su competencia. Además, consideró que como el demandante había sido retirado del servicio bajo la causal de separación absoluta con un tiempo de servicio de 16 años, 1 mes y 12 días no cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990, toda vez que esta normatividad no contemplaba esa causal para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: (i) Inepta demanda, (ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) No configuración de falsa

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: (i) Inepta demanda, (ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y (iv) No configuración de causal de nulidad. 2.2. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional5 La entidad señaló que la demanda carecía de fundamento jurídico, teniendo en cuenta que el señor Leonardo Herrera Navarrete había sido detenido el 20 de febrero de 2009 hasta el 7 de junio de 2013, fecha en la que había quedado en firme su condena a 48 años, siendo retirado del servicio por separación absoluta a partir de ese momento, por lo que el acto administrativo definitivo que había 4 Ff. 98 a 102. 5 Ff. 142 a 149.Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01 determinado su tiempo de servicio había sido proferido ajustado a las normas legales y constitucionales, en cumplimiento de la facultad establecida en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004. Consideró que no se podía tener en cuenta el tiempo en que la persona había estado privada de la libertad para la asignación de retiro, por lo que el tiempo total de servicios prestados era de 16 años, 1 mes y 12 días.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 6 profirió sentencia el 26 de abril de 2018, en la cual accedió parcialmente a las

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 6 profirió sentencia el 26 de abril de 2018, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El juez de instancia señaló como cuestión previa que se había configurado la caducidad respecto del acto administrativo que le había reconocido la cesantía definitiva al demandante, por lo que declaró la inepta demanda en ese sentido. Ahora bien, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro y la pretensión en la cual solicita que se le compute el tiempo de servicios que estuvo en detención preventiva, esto es, 4 años, 4 meses y 9 días, señaló que la norma aplicable era el Decreto 4433 de 2004 por ser la norma vigente al momento de la separación del servicio, la cual había determinado que no era posible computar ese tiempo, máxime si se tenía en cuenta que el demandante durante ese tiempo no había prestado ningún servicio. En vista de lo anterior, concluyó que no era posible acceder a tenerle como tiempo para la asignación de retiro los 4 años, 4 meses y 9 días, que se había mantenido al actor con medida de aseguramiento, y como consecuencia de ello, se debía negar la pretensión de modificación de la hoja de servicios. Sin embargo, señaló que de conformidad con el régimen de transición, al demandante le era aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en el que se estableció como requisito que se debía tener 15 años de servicio para el

demandante le era aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en el que se estableció como requisito que se debía tener 15 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, el cual cumplía, razón por la cual, declaró la nulidad de los actos acusados, y en consecuencia, dispuso que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el 7 de junio de 2013 (fecha del retiro del servicio). 6 Ff. 296 a 302.Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01 Con base en lo anterior, ordenó que la asignación de retiro del actor corresponde al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, por los primeros 15 años de servicios, y un cuatro por ciento más por cada año que exceda esos primeros 15, sin sobrepasar en total el ochenta y cinco (85%) por ciento del mismo monto.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 24 de abril de 20197 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 26 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILsolicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, al considerar que como el retiro del demandante se había dado por la causal de separación absoluta el 7 de junio de 2013, esto es,

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILsolicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, al considerar que como el retiro del demandante se había dado por la causal de separación absoluta el 7 de junio de 2013, esto es, bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, norma que no contemplaba esta causal para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no le asistía el derecho pretendido, y que no era viable darle interpretaciones a la misma como lo había hecho el juez de instancia.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de julio de 2019 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión. 5.1. De la parte demandante9

La parte demandante ratificó los argumentos expuestos en la demanda, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia. 5.2. De la parte demandada La entidad demandada no hizo uso del derecho que le asiste. 7 F. 352. 8 F. 351. 9 Ff. 353 a 357.Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01

6. Del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que

primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala resolver el presente asunto teniendo en cuenta únicamente los argumentos esgrimidos por la parte demandada. “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley . Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (Destaca la Sala)

recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (Destaca la Sala) El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispuso: “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,Expediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01 exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala)

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad de las Resoluciones Nos. 24 del 8 de enero de 2015 y 4787 del 9 de junio de 2015 por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Teniendo en cuenta que la entidad demandada es el único apelante y que los argumentos del recurso van encaminados a negar la prestación al considerar que dentro de las causales consagradas en el Decreto 1211 de 1990 no se encuentra consagrada la de separación absoluta, corresponde a la Sala únicamente

argumentos del recurso van encaminados a negar la prestación al considerar que dentro de las causales consagradas en el Decreto 1211 de 1990 no se encuentra consagrada la de separación absoluta, corresponde a la Sala únicamente establecer si al demandante Leonardo Herrera Navarrete en calidad de Sargento Viceprimero ® del Ejército Nacional le asiste el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, al haber sido retirado del servicio bajo la causal de separación absoluta.

3. Normatividad aplicable al caso en concreto. 3.1. Régimen jurídico de la asignación de retiro en las Fuerzas Militares El Decreto Ley 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas en la Ley 66 de 1989, estableció el derecho a la asignación de retiro en el artículo 163, en los siguientes términos: “ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los

sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y unExpediente: 11001-33-35-025-2015-00814-01 cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”

asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Teniendo en cuenta lo anterior, se precisa que para el reconocimiento de la asignación de retiro, el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares al momento de ser retirado del servicio por: (i) llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por (ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por (iii) disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por (iv) inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por (v) conducta deficiente, tiene que haber prestado sus servicios por 15 años, pero si el retiro se da por solicitud propia debe ha