TA CUN - 110013335025201600394-01-(11-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Colpensiones / RECONOCIMIENTO PENSIÓN Y SUSTITUCIÓN – La Entidad incurrió en un yerro al momento de establecer la fecha de nacimiento del pensionado, le concedió la pensión conforme con la Ley 758 de 1990 a pesar que sólo contaba con 58 años de edad, otorgó el derecho antes de que llegara a los 60 años, con los cuales adquiriría el derecho a pensionarse en los términos de la mencionada norma / DEVOLUCIÓN DE LAS MESADAS PAGADAS EN EXCESO – No se ordenará la devolución de los pagos efectuados en exceso por la entidad, por cuanto, no se allegaron pruebas que permitan acreditar que la prestación fue reconocida gracias a maniobras fraudulentas atribuibles al demandado.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si la sentencia de primera instancia adolece de incongruencia por no haberse pronunciado sobre lo pretendido en la demanda y proferir una decisión ultra petita, (ii) si la pensión que fue reconocida al señor (…), sustituida a la señora ( …), debe ser reliquidada conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y (iii) si procede la devolución de sumas pagadas por concepto de pensión de jubilación en razón a que se concedió la prestación sin que el causante cumpliera con los requisitos establecidos por la norma para el efecto?

Extracto: “(…) sí el afiliado tiene cotizaciones exclusivas realizad as al ISS, puede acceder a su pensión conforme al Decreto 758 de 1990 previo el

establecidos por la norma para el efecto?

Extracto: “(…) sí el afiliado tiene cotizaciones exclusivas realizad as al ISS, puede acceder a su pensión conforme al Decreto 758 de 1990 previo el cumplimiento de los requisitos allí contemplados. ( …) el señor (…) (q.e.p.d.), nació el 10 de noviembre de 1955 (f. 9) y prestó sus servicios en Bancafé desde el 15 de mayo de 1977 y hasta el 15 de diciembre de 2004 y durante toda su vinculación realizó los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales (…) 19 de mayo de 2013, la entidad demandante reconoció pensión de jubilación al señor (…) a partir del 1º de junio de 2013, en aplicación del Decreto 758 de 1990. (…) La Entidad incurrió en un yerro al momento de establecer la fecha de nacimiento del pensionado razón por la cual le concedió la pensión conforme con la Ley 758 de 1990 a pesar que sólo contaba con 58 añ os de edad, (…) otorgó el derecho antes de que llegara a los 60 años, con los cuales adquiriría el derecho a pensionarse en los términos de la mencionada norma. (…) en atención al principio de in dubio pro operar io “siempre se ha de preferir la situación o el estado de cosas más favorable a los trabajadores” (…) existe la posibilidad de aplicar dos normas de reconocimiento pensional para las cuales el demandado cumple actualmente los requisitos. (…) el yerro cometido por la entidad no puede interpretarse como una obligación de aplicar la Ley 33 de 1985 al reconocimiento prestacional, (…) dicha norma era desfavorable, pues

el demandado cumple actualmente los requisitos. (…) el yerro cometido por la entidad no puede interpretarse como una obligación de aplicar la Ley 33 de 1985 al reconocimiento prestacional, (…) dicha norma era desfavorable, pues si bien establecía la edad de 55 años para adquirir el derecho, solo permitía una tasa de reemplazo máxima del 75% y únicamente sobre las cotizaciones de carácter público, mientras que el Decreto 758 sí permitía tener en cuenta todas las cotizaciones públicas y privadas efectuadas al ISS y como consecuencia de ello, dada la cantidad de años laborados por el señor (…) le otorgaba el derecho a pensionarse con una tasa de reemplazo del 90%. (…) el requisito de edad exigido por el Decreto 758 de 1990 (60 años) fue acreditado por el demandante en el año 2015, (…) la buena fe no solo constituye un principio general del derecho, sino que se ha transformado en un postula do constitucional cuya aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado. (…) se torna obligatoria la existencia de elementos de prueba que de forma cierta ydeterminante demuestren la existencia de mala fe en la actuación que se discute, situación que no se encuentra presente en el sub lite , pues no se acreditó que el señor (…) hubiere inducido en error a la Entidad demandante para que esta reconociera la pensión, pues no puede aceptar la Sala que el hecho de solicitar su reconocimiento per se acredite la existencia de mala fe. (…) debieron aportarse al plenario pruebas que le permitieran a la Sala tener la certeza en torno a que el demandado acudió a maniobras fraudulentas para

hecho de solicitar su reconocimiento per se acredite la existencia de mala fe. (…) debieron aportarse al plenario pruebas que le permitieran a la Sala tener la certeza en torno a que el demandado acudió a maniobras fraudulentas para obtener que la Entidad le reconociera una prestación a la cual sabía que no tenía derecho, (…) sólo en caso que se desvirtúe tal presunción sería posible entrar a considerar la devolución de los dineros reconocidos por concepto de pensión. (…) En consecuencia, no se ordenará la devolución de los pagos efectuados en exceso pro la entidad, por cuanto, no se allegaron pruebas que permitan acreditar que la prestación fue reconocida gracias a maniobras fraudulentas atribuibles al demandado. (…) En suma, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, la cual analizó adecuadamente las pretensiones de la demanda y resolvió la controversia con base en los postulados constitucionales y legales aplicables al caso. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-415 de 2014; C-168 de 1995; C-1194 de 2008; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. 21 de junio de 2011, 37.619. Actor: Zenaida Arias de Ocampo; Sala Laboral. 1° de febrero de 2011. M.P. Dr.

Carlos Ernesto Molina Monsalve. 41.703; Consejo de Estado, Sala Plena d e lo Contencioso Administrativo, 16 de agosto de 2002, Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, 12668; Sección Segunda. Subsección B. 17 de noviembre de 2017.

lo Contencioso Administrativo, 16 de agosto de 2002, Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, 12668; Sección Segunda. Subsección B. 17 de noviembre de 2017. 05001-23-33-000-2014-01888-01(0620-17), Demandantes: María del Pilar Gómez Loaiza y Sergio de Jesús Duque Moreno; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P: Gabriel Valbuena Hernández. 16 de noviembre de 2017. 11001-03-25-000-2008-0012700(2741-08). Actor: Instituto de Seguros Sociales (ISS); 7 de octubre de 2010, C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez , 25000-23-25-000-2006-08366-01(185509) Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica ; 8 de noviembre de 2012, 25000-23-25-000-2007-01035-01(1144-12) Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica ; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-01357-00(093317); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Decreto 3135 de 1968; Decreto 758 de 1990; Ley 100 de 1993; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Decreto 3135 de 1968; Decreto 758 de 1990; Ley 100 de 1993; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES

Demandado : Omar Suárez Alaba Radicado : 110013335025-2016-00394-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 186s) presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 1 de octubre de 2019 (f. 178s) por el Juzgado 2 5 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a través de apoderado judicial, solicita:

“1. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. GNR 099919 del 19 de Mayo de 2013 a través de la cual Colpensiones le reconoció la pensión de vejez al señor SUÁREZ ALABA OMAR.

“1. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. GNR 099919 del 19 de Mayo de 2013 a través de la cual Colpensiones le reconoció la pensión de vejez al señor SUÁREZ ALABA OMAR.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho:

2.1. Que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor SUÁREZ ALABA OMAR de conformidad con lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, estableciendo la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo y el monto de la mesada pensional.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00394-01 Pág. No. 2

2.2. Que se ordene al señor SUÁREZ ALABA OMAR a favor de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, la devolución de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de la Resolución No. GNR 099919 del 19 de Mayo de 2013, hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.

2.3. Que se ordene a la Entidad Promotora de Salud a favor de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, el reintegro del valor girado por concepto de salud en favor del señor SUÁREZ ALABA OMAR desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de

Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, el reintegro del valor girado por concepto de salud en favor del señor SUÁREZ ALABA OMAR desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución No. GNR 099919 del 19 de Mayo de 2013 y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad.

3. Que se ordene el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar, según el caso.” (f. 78)

2. Hechos.

La parte actora refiere que mediante Resolución No. GNR 099919 del 19 de Mayo de 2013 Colpensiones reconoció una pensión de vejez al señor Suárez Alaba Omar, en cuantía inicial de $2.481.071, efectiva a partir del 01 de Junio de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990.

Anota que el señor Suárez Alaba Omar el 21 de junio de 2013 presentó recurso de reposición en subsidio apelación, solicitando la modificación de la fecha de efectividad, a partir del cumplimiento de la edad, intereses moratorios y la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta la totalidad d e semanas cotizadas: 1.430.

Expone que a través de la Resolución GNR 128536 del 15 de abril de 2014 Colpensiones desató el recurso de reposición, resolviendo negar la reliquidación de la pensión de vejez y solicitándole su consentimiento para revocar el acto administrativo a través del cual se le reconoció la pensión,

Colpensiones desató el recurso de reposición, resolviendo negar la reliquidación de la pensión de vejez y solicitándole su consentimiento para revocar el acto administrativo a través del cual se le reconoció la pensión, manifestando que "…mediante Resolución GNR 99919 de 19 de mayo de 2013 por un error en la sistematización de la Entidad se reconoció una pensión Vejez a favor del señor SUÁREZ ALABA OMAR de conformidad con el Decreto 758 de 1990..", estableciéndose que no cumple con los 20 años de servicio público.

Indica que el señor Omar Suárez Alaba inconforme con la decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el que mencionó:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00394-01 Pág. No. 3

“...Que la naturaleza de Bancafé es pública hasta el 04 de julio de 1994, para mi caso ingreso a Bancafé el 16 de mayo de 1977, desde entonces se inicia la cotización de ley al ISS dado lo anterior se demuestran 17 años de servicio público, hasta el 05 de julio de 1994 que pasa a ser entidad privada, luego vuelve a ser público a partir del 29 de septiembre de 1999 fecha en la cual continuo en Bancafé y cotizado al sistema por 5 años más en servicio público, hasta diciembre de 2004, para un total de 22 años de servicio público cotizados al ISS - COLPESIONES (...) al momento de ser revocada mi pensión por parte de ustedes se estarían ocasionado daños y perjuicios, (...) solicito nuevamente se liquide el retroactivo al cual tengo derecho." (f. 79)

servicio público cotizados al ISS - COLPESIONES (...) al momento de ser revocada mi pensión por parte de ustedes se estarían ocasionado daños y perjuicios, (...) solicito nuevamente se liquide el retroactivo al cual tengo derecho." (f. 79)

Sostiene que mediante Resoluciones Nos. GNR 409514 de 25 de noviembre de 2014 y VPB 41616 del 8 de mayo de 2015, resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución 128536 del 15 de abril de 2014 y requ irió nuevamente al demandado para que presentara documento donde autorice la revocatoria de la Resolución GNR 099919 del 19 de mayo de 2013 a través de la cual se reconoció la pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990.

Menciona que “…Obra en el expediente registro civil de nacimiento en donde consta que el señor OMAR nació el 10 de noviembre de 1955, es decir que para la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez, contaba con 57 años de edad…” (f. 79).

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La parte actora estima violado el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Señala que la pensión de vejez ha sido definida por la Corte Constitucional como "un salario diferido del trabajador , fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años-, es decir , que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es

vida de trabajo -20 años-, es decir , que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador"1, teniendo como finalidad la de garantizar al trabajador que una vez cumplido el tiempo y alcanzado el tope de edad que la ley define "podrá pasar al retiro sin que ello signifique la pérdida del derec ho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00394-01 Pág. No. 4

cumplido ya el deber social en que consiste el trab ajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la ra zonable diferencia de trato que amerita la vejez"

Indica que la Ley 100 de 1993 estableció como condiciones para acceder a la pensión de vejez para las personas vinculadas al Régimen de Prima Media en los siguientes términos: haber cumplido 55 años de edad si se es mujer o 60 años de edad si es hombre (edad que se incrementó a partir de 1° de enero de 2014 a 57 y 62 años de edad, respectivamente) y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo (a partir del 1° d e enero del año 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y a partir del 1°de enero de 2006 se incrementó en 25 cada año hasta llegar a 1.300 sema nas en e! año 2015), consagrando a favor de las personas próximas a pensionarse una excepción que es el Régimen de Transición.

incrementó en 25 cada año hasta llegar a 1.300 sema nas en e! año 2015), consagrando a favor de las personas próximas a pensionarse una excepción que es el Régimen de Transición.

Cita la sentencia C-415 de 2014 través de la cual l a Corte Constitucional desarrolla el concepto de expectativa legítima para aquellos que cumplen con los requisitos para acceder a dicho régimen “…al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las. personas que a 1° de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados en la norma adquirieron el derecho a pens ionarse según el régimen de transición, no se trata de una expectativa que pued e ser alterada, sino de un derecho constitucional adquirido por cuanto el régimen de transición lo define y reconoce la ley a una categoría determinada de trabajadores…” (f. 80)

Menciona que el beneficio del Régimen de Transición fue establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente para los trabajadores que hacen parte del Régimen de Prima Media, con el propósito de permitir que las personas que al momento de la entrada en vigencia del Sistem a General de Pensiones cumplieran con los requisitos establecidos en dicha norma, les fuera aplicado la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto para acceder a la pensión de vejez, establecidos en el régimen pensional al cual venían afiliados, de acuerdo con cada caso particular.

Señala que “…en relación con el caso de estudio, es importante analizar el régimen que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para

de acuerdo con cada caso particular.

Señala que “…en relación con el caso de estudio, es importante analizar el régimen que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para quienes estaban afiliados al Instituto de Seguros S ociales, es decir el contenido en elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00394-01 Pág. No. 5

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual establece en su artículo 12 los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de la siguiente manera: (…) a) Sesenta (60) o más años de edad si se es var ón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, (…)”2 (f. 81vto)

De acuerdo a lo anterior sostiene que el demandado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, régimen pensional al cual venia afiliado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir al 01 de abril de 1994, toda vez que al momento del reconocimiento únicamente contaba con 57 años, siendo 60 años la edad requerida para acceder al reconocimiento pensional.

4. Contestación de la demanda.

El apoderado judicial de la parte demandada (f. 114s), se opuso a todas y cada una de las pretensiones, como quiera que el pe nsionado no tiene que soportar un perjuicio económico actual o a futuro, producto de errores e inconsistencias en que haya incurrido la entidad demandante en los cálculos que se efectuaron para establecer el derecho prestacional.

soportar un perjuicio económico actual o a futuro, producto de errores e inconsistencias en que haya incurrido la entidad demandante en los cálculos que se efectuaron para establecer el derecho prestacional.

Menciona que la señora Claudia Liliana Flórez Ramírez actualmente recibe la pensión materia de controversia, la cual le fue sustituida mediante Resolución No. SUB 102070 del 16 de junio de 2017 a partir del 19 de abril de

2017. Agrega que tanto la señora Claudia como el señor Omar Suárez

(causante) recibieron la pensión de buena fe y el transcurrir el tiempo le ha dado el carácter de derecho adquirido a dicha prestación.

Cita la sentencia C-1035 de 2008 y señala que “…la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria…” (f. 127)

Por último, propone las excepciones de: “ cobro de lo no debido ”, “buena fe por parte de la beneficiaria actual de la pensión ”, “buena fe” y “Genérica e innominada” (f. 67s)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00394-01 Pág. No. 6

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 1 de octubre de 2019 (f. 91s), negó las preten siones de la demanda.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 1 de octubre de 2019 (f. 91s), negó las preten siones de la demanda.

Luego de analizar la norma que rige la pensión de vejez en el sublite, señala que el señor Omar Suárez Alba (Q.E.P.D) prestó sus servicios a Bancafé desde el 15 de mayo de 1977 al 15 de diciembre de 2004 acumulando más de 36 años de servicio.

Sostiene que al efectuar la exclusión del tiempo servido por el beneficiario por el periodo en que Bancafé ostentó el carácter de privado, se tiene que acumuló un total de 22 años, 4 meses y 2 días laborados exclusivamente al sector público. Añade que “…no le asiste razón a la accionante cuando indica que el señor Omar Suárez no reunía los 20 años de servicio público, pues como se muestra, cumplió más de 22 años a este sector. Ahora si no los hubiere cumplido, es claro que acorde con el criterio expuesto de la Corte Constitucional, es obligación de Colpensiones en este caso computar para efectos del reconocimiento el tiempo servido en el sector privado.” (f. 182)

Agrega que el señor Omar Suárez Alba (Q.E.P.D) fue beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que contaba con más de 15 años de servicio a su entrada en vige ncia, aspecto que se mantuvo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “…por lo que en

vez que contaba con más de 15 años de servicio a su entrada en vige ncia, aspecto que se mantuvo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “…por lo que en principio sería la Ley 33 de 1985 la llamada a regir el reconocimiento de la prestación; no obstante, resulta una contrariedad reconocer la pensión al beneficiario excluyendo el tiempo que se debe tener en cuenta como privado, el cual efectivamente laboró y del cual efectivamente se hicieron las deducciones a pensión, esto es, el laborado en Bancafé por el término que ostentó la calidad de privada, esto es, del 5 de julio de 1994 al 28 de septiembre de 1999, que al tenerlo en cuenta excluye de su aplicación a la Ley 33 de 1985, por cuanto esta exige que los tiempos sean exclusivamente públicos.” (f. 182).

Así mismo indica que en aplicación del principio de favorabilidad, la disposición aplicable para el señor Omar Suárez Alba (Q.E.P.D) es el acuerdoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00394-01 Pág. No. 7

049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con efectividad a partir del cumplimiento de los 60 años, esto es el 10 de noviembre de 2015.

De conformidad con lo anterior, declara la “…nulidad parcial del acusado en cuanto a la fecha de reconocimiento y en consecuencia se ordenará a Colpensiones expedir un nuevo acto administrativo corrigiendo la fecha a partir de la cual se debe efectuar el reconocimiento, esto es, 10 de noviembre de 2015.”; y aclara que no hay

cuanto a la fecha de reconocimiento y en consecuencia se ordenará a Colpensiones expedir un nuevo acto administrativo corrigiendo la fecha a partir de la cual se debe efectuar el reconocimiento, esto es, 10 de noviembre de 2015.”; y aclara que no hay lugar a modificar la liquidación de la prestación ni al pago del retroactivo o sumas a favor del beneficiario de la prestación.

Precisa que no prospera la pretensión de devolución de las diferencias por concepto de lo pagado de conformidad con el artículo 164 del CPACA; para finalizar, resuelve no condenar en costas.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la entidad demandante presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada la sentencia de primera instancia (f. 186s). Señala que no comparte la decisión tomada por el a quo en la que ordena la nulidad parcial de la Resolución 099919 del 19 de mayo de 2013, en el sentido de cambiar la fecha de efectividad de la pensión en aplicación al Decreto 758 de 1990, como quiera que lo pretendido por la parte de mandante en ningún momento se enfocó a dicha petición, si no que estaban encaminadas a la nulidad total y al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Manifiesta que lo pretendido no fue lo ordenado en la sentencia ape lada, por lo que la misma carece de validez pues en lo contencioso administrativo las decisiones extra y ultra petita, no proceden y así lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T-443 de 2001. Agrega que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de agosto de 2016, con radicado 2009-00770 ha reconocido

las decisiones extra y ultra petita, no proceden y así lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T-443 de 2001. Agrega que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de agosto de 2016, con radicado 2009-00770 ha reconocido que solo en procesos de relevancia constitucional, como lo son las acciones populares, es posible que el juez en aras de garantizar justicia, decida más allá de lo pretendido por las partes, en aplicación del principio de congruencia interna y externa, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00394-01 Pág. No. 8

Aduce que el fallo apelado “…rompió el principio de congruencia, por cuando debió haber fallado sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985, y no estudiar regímenes más allá del solicitado…” (f. 190).

Por lo anterior solicita: (i) Revocar la sentencia de primera instancia; y (ii) declarar la nulidad de la Resolución 099919 del 19 de mayo de 2 013 y en consecuencia ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Sostiene que, en caso de no proceder con las anteriores solicitudes, como petición subsidiaria pide el reintegro de las mesadas pensionales pagadas en favor del señor Omar Suárez Alaba, entre la fecha de efectividad de la Resolución No. 099919 del 19 de mayo de 2013 y la fecha de efectividad ordenada en el fallo recurrido.

Agrega que dicha devolución es procedente pues a través de la Resolución

Resolución No. 099919 del 19 de mayo de 2013 y la fecha de efectividad ordenada en el fallo recurrido.

Agrega que dicha devolución es procedente pues a través de la Resolución No. 409514 del 25 de noviembre de 2014, se le puso de presente que el reconocimiento de la pensión que estaba recibiendo no estaba conforme con la Ley y la Constitución “…generando desde ese momento un reproche en la conducta del afiliado al seguir percibiendo una mesada pensional…” (f. 190).

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 206) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 222), la parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto, la parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión de la siguiente manera:

Reitera los argumentos expuestos en la demanda en cuanto a que el señor Omar Suárez Alba (Q.E.P.D) no era beneficiario de una pensión de vejez conforme a los parámetros del Decreto 758 de 1990.

Manifiesta que la pensión reconocida mediante la Resolución No. 099919 del 19 de mayo de 2013 va en contravía con los preceptos legales concretamenteAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00394-01 Pág. No. 9

con lo ordenado por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el

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con lo ordenado por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la decisión tomada por el juez de primera instancia resulta contraria a la Ley y causa un perjuicio al erario.

Sostiene que por“…un error en el ingreso de los datos básicos del solicitante se concedió dicha prestación, y, de conformidad con el artículo 97 del C.C.A., debe atenderse al procedimiento de revocación de actos de carácter particular y concreto....”.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, se advierte que el presente caso se contrae a determinar (i) si la sentencia de primera instancia adolece de incongruencia por no haberse pronunciado sobre lo pretendido en la demanda y proferir una decisión ultra petita, (ii) si la pensión que fue reconocida al señor Omar Suárez, sustituida a la señora Claudia Liliana Flórez Ramírez, debe ser reliquidada conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y (iii) si procede la devolución de sumas pagadas por concepto de pensión de jubilación en razón a que se concedió la prestación sin que el causante cumpliera con los requisitos establecidos por la norma para el efecto.

de sumas pagadas por concepto de pensión de jubilación en razón a que se concedió la prestación sin que el causante cumpliera con los requisitos establecidos por la norma para el efecto.

2. Sobre la congruencia de la sentencia de primera instancia

La entidad apelante considera que el fallo apelado desconoció el principio de congruencia, como quiera que debió haber decidido sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985 al presente caso y no estudiar regímenes más allá del solicitado.

El principio de congruencia se encuentra regulado en el artículo 2