TA CUN - 110013335025201600468-02-(18-09-2020)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “F” Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo Bogotá, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Accionante : Silvia DÁchardi Gómez Demandado : Distrito Capital – Personería de Bogotá Expediente : 110013335025-2016-00468-02

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fl. 166s) presentado por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 (fl. 154s) por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones: En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la señora Silvia DÁchardi Gómez , mediante apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución 242 de 7 de junio de 2016,

por medio de la cual la personera de Bogotá D. C., la retira del servicio del cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 07; retiro que se haría efectivo a partir que la entidad Colpensiones la incluyera en nómina de pensionados.

De igual manera pretende la nulidad del Oficio DTH 2463 del 8 de junio de 2016, mediante el cual el señor Director de Talento Humano de la Personería de Bogotá, le comunica a la demandante la determinación de su retiro del

De igual manera pretende la nulidad del Oficio DTH 2463 del 8 de junio de 2016, mediante el cual el señor Director de Talento Humano de la Personería de Bogotá, le comunica a la demandante la determinación de su retiro del servicio a partir del día 1° de octubre de 2016.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 2 A título de restablecimiento del derecho pide que se declare que la demandante es beneficiaria del régimen especial de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo preceptuado en el Artículo 151 ibidem, en el acto legislativo 01 de 2005 y en el Decreto 1068 de 1995. A su vez pretende que se declare que la accionante tiene derecho a permanecer en el servicio, en el cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, hasta los 65 años de edad en la Personería de Bogotá y en consecuencia se ordene su reintegro. Reclama el reconocimiento y pago de los salarios, incrementos, primas, prestaciones sociales, auxilios y demás acreencias laborales dejadas de percibir hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Así como el pago por perjuicios morales en cuantía de 100 S. M. L. M. V. Por último, pide el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas procesales.

2. Hechos:

Por último, pide el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas procesales.

2. Hechos: Refiere que la demandante prestó sus servicios, en la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Aduanas Nacionales, desde el 19 de enero de 1976 al 30 de noviembre de 1992, en el cargo de Técnico Aduanero

2209. Indica que la demandante ha laborado por más de 19 años, en la Personería de Bogotá D. C., inicialmente en el cargo de Profesional Especializado Categoría XI Nivel A, en carrera administrativa desde el 26 de agosto de 1997 y posteriormente fue encargada en el empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 07, desde el 15 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016. Manifiesta que en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, emitió los siguientes actos administrativos:  Resolución GNR 167318 del 6 de junio de 2015, reconoce una pensión de vejez a la demandante.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 3  Resolución VPB 68823 del 03 de noviembre de 2015, reliquida la

pensión de jubilación de la demandante en cuantía de $ 3.816.795.  Resolución GNR 285879 del 26 de septiembre de 2016, ordena el ingreso a nómina a partir del 1 de octubre de 2016 que se pagara en el periodo de noviembre de 2016. Expresa que mediante la Resolución 424 del 7 de junio de 2016, la entidad demandada retiró del servicio a la demandante, por pensión de vejez, a partir del 1° de octubre de 2016. Retiro que se hará efectivo una vez la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, notifique la inclusión en la nómina de pensionados. Agrega que la entidad demandada mediante oficio DTH-2643 del 08 de junio de 2016, le comunicó a la demandante la decisión adoptada en la Resolución No. 424 del 7 de junio de 2016. Considera que la demandante tiene derecho a permanecer en el cargo que venía desempeñando hasta la edad de retiro forzoso, los 65 años de edad, por ser beneficiaria al régimen especial de transición, y por el principio de favorabilidad en conexidad con el de irretroactividad de la Ley.

3. Normas violadas y concepto de la violación: El apoderado de la demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 85, 87, 90, 122, 123, 124 y 125 de la

Constitución Política de Colombia; 8 y 9 de la Ley 153 de 1887; 1, 3, 138, 151, 152, 155, 156, 161, 162, 164 del CPACA; 13 de Ley 1285 de 2009; 11, 33, 36, 150 y 151 de la Ley 100 de 1993; 25, 31 del Decreto 2400 de 1968;105, 122 del decreto 1950 de 1973; 1, 9, 24 de Ley 797 de 2003; el Acto Legislativo 01 de 2005; 6 del Decreto 1068 de 1995; 612 del Código General del Proceso. Manifiesta que el Decreto 1950 de 1973, permite a los pensionados continuar en el servicio hasta cumplir con la edad de retiro forzoso, es decir hasta los 65 años de edad, otorgándoles así la posibilidad de no retirarse del servicio aunque cumplan con los requisitos para la pensión de jubilación. Refiere que la causal de retiro del servicio por reconocimiento de pensión de jubilación es válida cuando el empleado voluntariamente ha tomado la determinación de separarse del servicio.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 4 Considera que resulta ilegal la aplicación retroactiva de la Ley 797 de 2003, ya que desmejora los derechos adquiridos que le otorga el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, el Decreto 1068 de 1995 y el Acto Legislativo 01 de 2005 y el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado para fortalecer sus argumentos.

Acto Legislativo 01 de 2005 y el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado para fortalecer sus argumentos.

4. Contestación de la demanda 4.1. Personería de Bogotá (fl.102s) La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones, considera que el acto acusado se expidió con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que a su vez modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer como justa causa para terminar la relación legal o reglamentaria del empleo público, que se cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, siempre y cuando además de ello se le notifique la inclusión en la nómina de pensionados, como sucedió en la presente controversia.

Asegura que para que no le fuera aplicable la causal de retiro prevista en la Ley 797 de 2003, se requería que le derecho se hubiese consolidado antes de la entrada en vigencia de ésta última, lo cual no ocurrió en el presente caso puesto que el derecho de pensión se consolidó el 22 de octubre de 2013, cuando la demandante cumplió los 55 años de edad y la citada ley entró en vigencia en el 2003. Indica que la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2005, declaró exequible el artículo 9 de la ley 797 de 2003, pues consideró que la fijación de las causales de terminación de la relación laboral hacen parte de la libertad de configuración normativa con la que cuenta el legislador, la cual, en este caso, se justifica en virtud que es una medida razonable bajo el entendido que el

las causales de terminación de la relación laboral hacen parte de la libertad de configuración normativa con la que cuenta el legislador, la cual, en este caso, se justifica en virtud que es una medida razonable bajo el entendido que el Estado tiene el deber de intervenir en la economía para dar empleo a los recursos humanos, así como la obligación de garantizar el acceso de las personas a ocupar cargos públicos.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 5 4.2. Distrito Capital de Bogotá (fl. 114s) Refiere que el Distrito Capital de Bogotá, no tiene ni tuvo ningún tipo de injerencia en la expedición de los actos acusados, pues los mismos hacen parte de las atribuciones y competencias propias de la Personería de Bogotá como ente autónomo en el manejo de su recurso humano.

Propone excepciones de “ falta de requisitos de procedibilidad” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

5. La Sentencia Recurrida (fl. 154s) El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda.

Refiere que la parte demandante pretende que se declare en sede judicial que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1068 de 1995, para que le sea aplicable la Ley 33 de 1985 y con ello sustentar que no le es aplicable el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, situación que considera

1068 de 1995, para que le sea aplicable la Ley 33 de 1985 y con ello sustentar que no le es aplicable el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, situación que considera el a quo no tiene vocación de prosperidad, en primer lugar porque la accionante no debate la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante en los cuales se determinó el régimen pensional aplicable y segundo porque no se vinculó como sujeto pasivo a Colpensiones quien es la entidad que se encuentra legitimada para debatir el régimen pensional de la demandante. En consecuencia manifiesta que “el Despacho debe abstenerse de pronunciarse respecto de la pretensión del régimen pensional aplicable a la señora Silvia DÁchardi Gómez habida cuenta que la Personería de Bogotá no está legitimada respecto de esa pretensión y menos aún efectuar el cumplimiento en caso de que se llagaren a acoger las pretensiones.” (fl. 161) Indica que la demandante al encontrarse inscrita en carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado XI-A en la Personería de Bogotá D. C., le son aplicables las disposiciones establecidas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004, para el retiro del servicio.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 6 Manifiesta que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado confluyen en indicar que es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley para obtener la

confluyen en indicar que es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley para obtener la pensión de jubilación, pues por un lado el trabajador no va a sufrir desprotección alguna en su ámbito económico y familiar debido al reconocimiento pensional a que tiene derecho y por otro lado abre la posibilidad a la renovación del cargo a otra persona. Por último enuncia que la expresión podrá contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, confiere la posibilidad al empleador de disponer el retiro del trabajador o servidor público, pues otorga la potestad al nominador para decidir sobre la permanencia en el servicio del empleado a pesar de que se verifique el reconocimiento pensional.

6. Recurso de apelación (fl. 166s.) Inconforme con la sentencia, la parte accionante presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada.

Alega que el a quo no realizó pronunciamiento alguno sobre las pretensiones y los hechos en que se funda la presente controversia, ya que, claramente se indicó que lo que se pretende es obtener la nulidad de los actos acusados, debido a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1068 de 1995 y el Acto Legislativo 01 de 2005 y en consecuencia se restablezca el derecho ordenando su reintegr o en el cargo que ocupaba o uno de igual o superior categoría hasta llegar a la edad de retiro

consecuencia se restablezca el derecho ordenando su reintegr o en el cargo que ocupaba o uno de igual o superior categoría hasta llegar a la edad de retiro forzoso. Destaca que en el asunto sub lite, no se pretende que se realice el estudio de legalidad de los actos administrativos que ordenaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 7

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 173) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar de conclusión (fl. 178), la entidad demandada presentó sus alegatos, el Ministerio Público omitió emitir concepto. 7.1. La Personería de Bogotá (fl. 180s.) Manifiesta que a las personas a las que se les ha reconocido su status pensional bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003, son sujetos pasibles de la justa causa de retiro del servicio por haber adquirido el derecho pensional, independientemente si el derecho fue reconocido bajo las reglas del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Considera que a la demandante le era aplicable el régimen de transición para obtener su pensión de jubilación, sin embargo para que no le fuera aplicable la causal de retiro prevista en la Ley 797 de 2003, se requería además que el derecho se hubiese consolidado con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, situación que no ocurrió en la presente

aplicable la causal de retiro prevista en la Ley 797 de 2003, se requería además que el derecho se hubiese consolidado con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, situación que no ocurrió en la presente controversia, toda vez, que el derecho pensional de la actora se consolidó el 22 de octubre de 2013, cuando cumplió los 55 años de edad. 7.2. Distrito Capital - D. C. (fl. 191s.) Expresa que los actos demandados fueron proferidos por el funcionario competente y que la entidad actuó conforme a lo preceptuado en la Ley, amparada en una justa causa para el retiro. Indica que de conformidad con los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 9º de la Ley 797 de 2003, la Personería Distrital estaba facultada para dar por terminada la relación legal o reglamentaria con la demandante. Destaca que COLPENSIONES ya había reconocido la pensión de vejez de la demandante y se había establecido su inclusión en la nómina de pensionados.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 8

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Tema de apelación El presente asunto se contrae a determinar si se ajusta a derecho, la Resolución 424 del 07 de junio de 2016, por medio de la cual la Personería de Bogotá retiró del servicio a la señora Silvia DÁchardi Gómez, por haber sido

Resolución 424 del 07 de junio de 2016, por medio de la cual la Personería de Bogotá retiró del servicio a la señora Silvia DÁchardi Gómez, por haber sido incluida en nómina de pensionados o si por el contrario desconoció que la demandante se encontraba en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1. 2. Fundamentos legales y jurisprudenciales 1.2.1. Del derecho a la pensión como causal de retiro prevista en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 La Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” en su artículo 9° introdujo como causal de retiro el haber obtenido el reconocimiento pensional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: (…) PARÁGRAFO 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 9 Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, declaró condicionalmente exequible el parágrafo 3° antes citado, por considerar que no bastaba la notificación del reconocimiento pensional en la forma como lo dispuso el Legislador, sino que era necesario tener certeza de la inclusión en nómina del pensionado para no poner en riesgo el mínimo vital del pensionado, así: “11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nóminas de pensionados correspondiente. La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al

inclusión en la nóminas de pensionados correspondiente. La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador. Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. (…) Por ello, la Corte declarará EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. En síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión en la nómina de pensionados. Adicional a lo anterior, la sentencia en cita precisó que con ese

síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión en la nómina de pensionados. Adicional a lo anterior, la sentencia en cita precisó que con ese condicionamiento también se garantiza que el pensionado no reciba dos asignaciones que provengan del tesoro público en contravención de la prohibición constitucional. 1.2.2. Del derecho a permanecer en servicio hasta la edad de retiro forzoso como garantía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El Consejo de Estado, ha venido sosteniendo que la causal de retiro del servicio mencionada en el acápite anterior, no le es aplicable a losAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 10 beneficiarios del régimen de transición, puesto que a ellos les está permitido permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso con el fin de mejorar el monto de su pensión. Al respecto, el órgano vértice sostuvo lo siguiente: “(…) habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del

la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los regímenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional.

En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la

la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer (Destaca la Sala). 1

De lo anterior se colige que la aplicación de la causal de retiro como la contempló la Ley 797 de 2003, debe analizarse en cada caso en particular teniendo en consideración que el servidor público, quien tiene reconocida pensión de jubilación o vejez, sea beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el sistema de pensión de los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985 permite el

contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el sistema de pensión de los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985 permite el 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicación No. 250002325000200406145 01 (2533-07), Actor: Alcides Borbón Suescún.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 11 mejoramiento del monto pensional, en la medida en que la persona tiene derecho a pensionarse con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios. En el mismo sentido, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo reiteró: “A las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 o a quienes estuvieren amparados por el régimen de transición pensional, les asiste el derecho de mejorar el monto de su pensión a través de la permanencia en el servicio hasta alcanzar la edad de retiro forzoso. En efecto, el empleado tiene la expectativa de seguir vinculado con la Administración con el objetivo de mejorar sus condiciones laborales en orden a obtener una mesada pensional superior a la que se le reconocería si se retirara en forma prematura. El anterior criterio armoniza con el principio de irretroactividad de la Ley, pues si se parte de la base que constituye un derecho cierto el continuar con la relación laboral hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso, se quebrantaría el aludido principio si se permitiera aplicar un nuevo precepto

si se parte de la base que constituye un derecho cierto el continuar con la relación laboral hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso, se quebrantaría el aludido principio si se permitiera aplicar un nuevo precepto legal a situaciones definidas conforme a la normatividad anterior; es decir que la Ley no sólo estaría rigiendo hacia futuro sino que también surtiría efectos en el pasado sin justificación alguna y en perjuicio de los destinatarios, vulnerando, a su vez, la seguridad jurídica que se erige en presupuesto indispensable para la salvaguarda de los derechos y garantías de los asociados y la convivencia en comunidad.” 2 Siguiendo la línea jurisprudencial anterior, el Consejo de Estado determinó que el régimen de transición debe ser aplicado al momento del reconocimiento pensional, pues el derecho a no ser desvinculado a efectos de obtener el beneficio a pensionarse con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, solo se mantiene para quien se pensione bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, si a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, la pensión del trabajador se liquida y paga de conformidad con la Ley 797 de 2003, por favorabilidad a fin de otorgarle un mayor monto, la situación jurídica se rige integralmente por dicha norma; y en consecuencia, le es aplicable el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que establece como justa causa para dar por terminado una relación legal o reglamentaria el ingreso a nómina de pensionados. En efecto, el Consejo de Estado precisó: “En el asunto sub examine se observa que si bien es cierto que la accionante

causa para dar por terminado una relación legal o reglamentaria el ingreso a nómina de pensionados. En efecto, el Consejo de Estado precisó: “En el asunto sub examine se observa que si bien es cierto que la accionante colmó el mínimo de edad exigido para ser acreedora del régimen de transición preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 6 de septiembre de 2012, rad. No. 05001-23-31000-2004-06871-01(2389-11), Consejero Ponente Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILAAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335025-2016-00468-02 No. 12 que la Resolución 7-06 de 11 de julio de 2005 le reconoció su pensión de vejez conforme a la Ley 797 de 2003, comoquiera que por su aplicación d