TA CUN - 110013335025201600518-01-(11-10-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Alba Leonor Rojas Rojas

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo

de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 1100133350-25-2016-00518-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 49 s.) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2017 (fl. 46.) por el

Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Alba Leonor Rojas Rojas , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a la mesada adicional de diciembre, con destino a salud , que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta de la petición que elevó el 4 de mayo de 2016. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y pague todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizado por

omitió dar respuesta de la petición que elevó el 4 de mayo de 2016. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y pague todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizado por concepto de aporte de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición del status jurídico de la pensionada hasta la fecha. Así mismo, pide que se ordene a la accionada suspender los descuentos y que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prestó sus servicios para la Secretaría de Educación de Bogotá y que mediante Resolución No. 3884 del 1 de agosto de 2011 se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de PrestacionesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01 Pág. No. 2 Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de la mesada adicional de diciembre. Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y la adicional de diciembre se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional. Sostiene que solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional

adicional de diciembre se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional. Sostiene que solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro de los descuentos del 12% efectuado en la mesada adicional de diciembre sobre la pensión de jubilación. A la fecha no se ha dado respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 1073 de 2003, 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%. Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional y concluye que los descuentos que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales. Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el

descuentos que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales. Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en salud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (fl. 14). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (fl. 14 vto.), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional, contestó en forma extemporánea la demanda. (f. 46 vto.)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 17 de agosto de 2017(fl. 46 1.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la existencia del acto ficto y su nulidad; y ordenó a la Entidad demandada “reintegrar … el dinero que por concepto de aporte obligatorio en salud haya descontado demás a lo que legalmente corresponde respecto de su mesada adicional diciembre (es decir, sólo puede descontarse el 5%), a partir del 4 de mayo de 2013 por prescripción trienal, suma debidamente actualizada (…) y abstenerse de

su mesada adicional diciembre (es decir, sólo puede descontarse el 5%), a partir del 4 de mayo de 2013 por prescripción trienal, suma debidamente actualizada (…) y abstenerse de continuar realizando los descuentos de las mesadas adicionales” y negó la condena en costas. (f. 48 vto). 1 Ver CD.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01 Pág. No. 3 Señala que los docentes vinculados al Fondo deben aportar para salud de todas las mesadas pensionales que perciben, incluidas las adicionales, conforme lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989. Manifiesta que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de esa norma, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y en materia de seguridad social en salud, sería el contemplado en la Ley 91 de 1989, precisando que el monto de las cotizaciones es de acuerdo a las disposiciones del régimen general. Afirma que para los docentes se encuentra vigente la disposición que expresamente autoriza los descuentos para salud de las mesadas pensionales adicionales, artículo 8 de la Ley 91 de 1989; ya que la nueva norma [Ley 812 de 2003] no hizo ninguna modificación en torno a este aspecto. El a quo señala que en el expediente se encuentra demostrado que a la demandante le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 23 de septiembre de

2003] no hizo ninguna modificación en torno a este aspecto. El a quo señala que en el expediente se encuentra demostrado que a la demandante le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 23 de septiembre de

2010. Agrega que para el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 821 de 2013, la actora ya se encontraba vinculada al servicio docente y estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual le son aplicables las disposiciones contempladas en la Ley 91 de 1989.

Afirma que el régimen pensional especial al que se encuentra sometida la demandante, consagra la obligación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de descontar un porcentaje equivalente al 5% como aporte de salud de los pensionados, el cual se aplica igualmente a la mesada adicional de diciembre. Señala que está probado que de la mesada pensional de la docente, se realizaron descuentos para aportes a salud del 24% de la mesada adicional de diciembre desde el 30 de noviembre de 2011 hasta 30 noviembre de 2016, superando el 5%. Anota que como los extractos aportados al plenario no soportan los descuentos desde el reconocimiento de la prestación 22 de septiembre de 2010, se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Indicó que la pensión fue reconocida a partir del 22 de septiembre de 2010, que se acreditó la realización de los descuentos a partir del 30 de noviembre de 2011; y teniendo en cuenta que la solicitud de devolución de los descuentos solo fue

Indicó que la pensión fue reconocida a partir del 22 de septiembre de 2010, que se acreditó la realización de los descuentos a partir del 30 de noviembre de 2011; y teniendo en cuenta que la solicitud de devolución de los descuentos solo fue realizada hasta el 4 de mayo de 2016, por prescripción trienal la devolución del aporte realizado de más solo procede desde el 4 de mayo de 2013.

6. Recurso de apelación. (f. 77s.) Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (Min. 01:19:29 fl. 492.): Señala que la devolución del porcentaje del descuento de aporte para salud, realizado a la mesada pensional adicional de diciembre procede desde el reconocimiento de la pensión.

Afirma que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en la medida que no se probó para todo los años la realización de los descuentos por 2 Ver CD Audiencia inicial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01 Pág. No. 4 parte de la Entidad demandada. Anota que esa prueba no fue allegada no por desidia de la oficina que representa, sino porque la Secretaría de Educación no son acuciosos en suministrar esa información, que por esa razón fueron solicitados con la demandada. Señala que la apoderada de la demandada no tachó de falsos los descuentos y que no se pide al Juez que se le haga el trabajo al abogado, sino que se oficie a la demandada para que los allegue.

la demandada. Señala que la apoderada de la demandada no tachó de falsos los descuentos y que no se pide al Juez que se le haga el trabajo al abogado, sino que se oficie a la demandada para que los allegue. Indica que para el presente caso, resulta aplicable el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 el cual establece que los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no pueden efectuarse sobre las mesadas adicionales, conforme la sentencia C -369 de 2004. Afirma que los descuentos por aportes para salud no pueden ser catalogados como recursos que aseguran la sostenibilidad financiera, pues la Ley 91 de 1989 es clara en señalar que esos recursos no conforman el patrimonio del Fondo Social del Magisterio. Indica que para el presente caso, resulta aplicable el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, el cual establece que los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 ni pueden efectuarse sobre las mesadas adicionales, conforme la sentencia C-369 de 2004. Señala que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han proferido sentencias en los que se indica que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento para aportes a salud. Considera que la Entidad demandada no podía realizar los descuentos por concepto de salud, de un lado, porque no hay norma que así lo autorice, ya que la disposición que la contenía fue derogada en forma tácita, por la remisión que hace el Decreto 1073 de 2002; y de otro, no es autorizado por el trabajador.

concepto de salud, de un lado, porque no hay norma que así lo autorice, ya que la disposición que la contenía fue derogada en forma tácita, por la remisión que hace el Decreto 1073 de 2002; y de otro, no es autorizado por el trabajador. Expresa que erró el Juez al establecer que deben hacerse descuentos del 5% sobre las mesadas adicionales de la demandante, pues desconoció que “en los juzgados y tribunales administrativos se viene insistiendo que no existe ningún fundamento legal que permita a la accionada a realizar ningún tipo de descuento por concepto de salud sobre las mesadas adicionales”. Anota que la Corte Constitucional deja claro que lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se encuentra vigente, pues de lo contrario y aceptando la posición del a quo, lo que estaría en discusión no sería solo la devolución de los aportes por concepto de salud realizados a la mesada adicional de diciembre, sino también la devolución del 7% de todas las mesadas pensionales, ya que la mencionada Ley 91 de 1989, solo ordena que el descuento sea del 5%. Indica que se debe condenar en costas a la Entidad demandada, pues se debe aplicar el criterio objetivo y no el subjetivo, sin que se deba acreditar la causación de las mismas.

7. Trámite en segunda instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01

Pág. No. 5 Recibido el expediente proveniente del Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 51) y se

Pág. No. 5 Recibido el expediente proveniente del Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 51) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (fls. 55.), las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante contrario a lo decidido por el Juez de primera instancia, tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre desde el reconocimiento de la pensión, así como al reintegro total de las sumas descontadas por ese concepto. Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos

ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres3.” 3 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01

C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01 Pág. No. 6 Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento. 3.1.Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989. En el expediente se encuentra demostrado que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 2 de septiembre de 1994 (f.3), según esta fecha, su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma: “ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…)” La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19944, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella

(…)” La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19944, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto: “Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’. 9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el

lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01 Pág. No. 7 entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…) 4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten

conforme a los expuesto en la parte motiva. (…) 4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoBajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: “…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó

Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”. Luego de hacer referencia al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, afirmó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”. Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91, disposición que es clara en cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las

mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01 Pág. No. 8 “…En conclusión, en el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, que son pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la ley es viable efectuar el descuento del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…” Con fundamento en el análisis previamente expuesto, respondió el Máximo Tribunal que “…En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81: “…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo

2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”. De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del caso concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior. Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad. En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es

interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso. Se dijo entonces: “…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual pareceríaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-25-2016-00518-01 Pág. No. 9 indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textopara salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textoSe agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Seguidamente aclaró la Corte que “…dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989…” y que en consecuencia, “…Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…”. Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, mientras que lo decidido por la Corte en la sentencia de e