TA CUN - 11001333502520180011801-(20-01-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2018-00118-01

Demandante: ARMANDO DE JESÚS ROTAVISTA SÁNCHEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Controversia: Reliquidación Pensión – Ley 32 de 1986

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia de 19 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor ARMANDO DE JESÚS ROTAVISTA SÁNCHEZ, actuando por intermedio de apoderado judicial especialmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitó que esta Corporación, anule las Resoluciones SUB 24581 de 7 de noviembre de 2017 y DIR 4451 de 28 de febrero de 2018, que negaron el reajuste de la pensión de vejez que percibe. Y qué a título de restablecimiento del derecho, se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en adelante COLPENSIONES, a que reliquide la pensión en un

que negaron el reajuste de la pensión de vejez que percibe. Y qué a título de restablecimiento del derecho, se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en adelante COLPENSIONES, a que reliquide la pensión en un monto del 75% del promedio de la totalidad de los salarios devengados en el último año de servicios, laborado en el Instituto Penitenciario Colombiano, que seguidamente se mencionará de forma abreviada, INPEC.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite legal, el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia de 19 de agosto de 2020, decretó la nulidad parcial de los actos demandados. Argumentó que el demandante es beneficiario de la pensión especial del INPEC según lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, al contar con 20 años de servicio y sin consideración a la edad y que, para determinar el IBL se debe acudir a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018; concluyendo que para conformar la base2 pensional únicamente debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hubieren efectuado aportes en el último año de servicio. Por lo que señaló, que no le asistía razón al actor en sus pretensiones, por cuanto advirtió que la entidad demandada incluyó en la base pensional los emolumentos sobre los cuales cotizó en su último año laborado.

no le asistía razón al actor en sus pretensiones, por cuanto advirtió que la entidad demandada incluyó en la base pensional los emolumentos sobre los cuales cotizó en su último año laborado.

No obstante, declaró la nulidad parcial de los actos acusados al indicar que, aunque se decía que la prestación se había liquidado con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio y tomando en cuenta los factores salariales enumerados en el Decreto 1158 de 1994; tal circunstancia no correspondía a la realidad ya que se tomó en consideración lo devengado y aportado en el último año. Literalmente expresó el Juez que “…pudiera pensarse que esta disconformidad constituye un aspecto meramente formal, sin embargo, en ejercicio de un estricto control de legalidad y en uso de sus facultades, el Despacho considera necesario adoptar las medidas y declaraciones que correspondan de cara a la realidad del reconocimiento pensional objeto de revisión”.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora impugnó la decisión, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia “…como quiera que estamos en presencia de una evidente transgresión entre lo dicho y lo liquidado, pues dándole aplicación completa a la Ley 32 de 1985 y los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 articulo 45; existen diferencias en favor del demandante, las cuales a través del presente medio de control deben ser reivindicadas, conforme se solicitó en las pretensiones de la Demanda y que se liquide correctamente la Pensión Especial…”.

La entidad demandada argumentó que “es claro que el señor Juez se extralimitó, en el entendido de que las pretensiones en el presente proceso iban

Demanda y que se liquide correctamente la Pensión Especial…”.

La entidad demandada argumentó que “es claro que el señor Juez se extralimitó, en el entendido de que las pretensiones en el presente proceso iban avocadas (sic) a que se declarara la nulidad de los actos administrativos: SUB 24J3541 del 7 de noviembre de 2017, SUB 248541 del 7 de noviembre de 2017 y DIR 4451 del 28 de febrero de 2018 y que como consecuencia de ello, se reliquidara la pensión del demandante teniendo en cuenta TODOS los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Luego entonces y con ocasión a las afirmaciones efectuadas por el Despacho, dentro de las consideraciones, es claro que el fallo y las condenas plasmadas en el mismo en contra de mi representada, desbordan tal como ya he indicado, la intención del demandante reflejado en las pretensiones, junto con el problema jurídico planteado, respecto del cual exclusivamente debía desatarse la controversia y el fallo en sí mismo, reflejándose una notable y clara incongruencia en el mismo. De todo lo antes expuesto se reitera la conclusión de que la entidad mediante los actos administrativos proferidos, dio aplicabilidad integral a la norma que se ajusta al caso en concreto, y se encuentran lo suficientemente motivados, por ende gozan de presunción de legalidad.3

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto; ante lo cual, las partes guardaron silencio. Por su parte, el Agente del Ministerio Público consideró que deben negarse las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la entidad

Ministerio Público para que emitiera concepto; ante lo cual, las partes guardaron silencio. Por su parte, el Agente del Ministerio Público consideró que deben negarse las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la entidad liquidó la pensión con los factores sobre los cuales cotizó el actor en el último año de servicio en el INPEC.

V. CONSIDERACIONES

Conforme a la competencia establecida en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a este Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia de 19 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como las partes presentaron sendos recursos de apelación, el Tribunal deberá revisar la sentencia de instancia sin ninguna limitación, como lo prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. Por lo cual corresponde a esta Sala determinar si la pensión del señor ROTAVISTA SÁNCHEZ debe reconocerse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en el INPEC.

Se encontró acreditado en el expediente que, el demandante nació el 11 de agosto de 1967 y prestó sus servicios como Dragoneante y que el último cargo al interior del INPEC fue el de Inspector, reuniendo un tiempo de más de 25 años, comprendido entre el 20 de diciembre de 1990 a 31 de diciembre de 2015.

Consta así mismo en el expediente que mediante la Resolución SUB 182118 de 18 de junio de 2015, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez

2015.

Consta así mismo en el expediente que mediante la Resolución SUB 182118 de 18 de junio de 2015, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez conforme a la Ley 32 de 1986 al haber acreditado 20 años de servicios sin consideración a la edad, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año, teniendo en cuenta los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, condicionada al retiro definitivo.

A través de la Resolución GNR 410205 de 17 de diciembre de 2015, la entidad demandada en sus consideraciones indicó que el IBL de las pensiones de los empleados del INPEC debía calcularse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión; incluyendo los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de

1994. Pero por favorabilidad (como lo dijo), ordenó la reliquidación de la pensión4 por nuevos tiempos en los mismos términos que el acto primigenio, a partir de 1º de enero de 2016.

Posteriormente, el pensionado solicitó la reliquidación de la pensión para que se le tuvieran en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Mediante la Resolución SUB 248541 de 7 de noviembre de 2017 la entidad negó tal petición, reiterando los argumentos expuestos en la Resolución GNR 410205 de 17 de diciembre de 2015. Esta decisión impugnada, fue confirmada por la Resolución DIR 4451 de 28 de febrero de 2018.

la Resolución GNR 410205 de 17 de diciembre de 2015. Esta decisión impugnada, fue confirmada por la Resolución DIR 4451 de 28 de febrero de 2018.

Para resolver la controversia es del caso señalar que, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, dispuso que de conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo; teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos; y en el mismo artículo señaló que las actividades desarrolladas por los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria INPEC, se consideraban de alto riesgo.

Sin embargo, se expidió el Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, y en él no se hizo referencia alguna a los miembros de custodia y vigilancia del INPEC.

Lo anterior se debió, seguramente, a que el 20 de febrero de 1994, se había expedido el Decreto 407 de 1994, por el cual se estableció el régimen de personal del INPEC, el que en su artículo 168, estableció una pensión de jubilación, para los que se encontraban vinculados a la fecha de su expedición, en los mismos términos consagrados en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Siendo importante relevar que, en el parágrafo 1º del mismo artículo, se determinó que los que ingresaran a partir de su vigencia, tendrían derecho a una pensión de vejez, en los términos que dispusiera el Gobierno Nacional, en

Siendo importante relevar que, en el parágrafo 1º del mismo artículo, se determinó que los que ingresaran a partir de su vigencia, tendrían derecho a una pensión de vejez, en los términos que dispusiera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las actividades de alto riesgo.

En el año 2003 se dictó por el Presidente de la República el Decreto 2090, a través del cual se definieron las actividades de alto riesgo para los trabajadores y se señalaron los requisitos y beneficios del régimen pensional para aquellos que laboraran en dichas actividades; y en este estatuto si se incluyó a los funcionarios de guardia del INPEC. Consagrándose un régimen de transición en el artículo 6º que cobijó a aquellos que a la entrada en vigencia tuvieren cuando menos 500 semanas de cotización especial, quienes una vez cumplido el tiempo consagrado en la Ley 797 de 2003, les sería reconocida la pensión conforme a las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.5 A su vez, con el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplicaría el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. Lo prescribió puntualmente en el parágrafo transitorio 5°, en los términos siguientes:

"Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo

régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. Lo prescribió puntualmente en el parágrafo transitorio 5°, en los términos siguientes:

"Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

De la situación fáctica expuesta, se advierte que como el demandante se vinculó al INPEC el 20 de diciembre de 1990, antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, quedó regido por lo dispuesto en el Decreto 407 de 1994 y por el Acto Legislativo 01 de 2005, y por ende resulta evidenciado su derecho a la aplicación de la Ley 32 de 1986, en el reconocimiento de su pensión. Y en efecto, así lo hizo la entidad cuando en la Resolución SUB 182118 de 18 de junio de 2015, le reconoció la pensión conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986, al acreditar más de 20 años de servicios al servicio del INPEC, sin tener en cuenta la edad. Dicho artículo es del siguiente tenor:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y

acreditar más de 20 años de servicios al servicio del INPEC, sin tener en cuenta la edad. Dicho artículo es del siguiente tenor:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Como la Ley 32 de 1986, no reguló la forma de integrar el ingreso base de liquidación, debe atenderse el contenido del artículo 114 de la misma ley, que ordenó lo siguiente:

“Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales” (Subrayas fuera del texto).

Entonces, es el criterio de la Sala Mayoritaria, que debe atenderse la anterior disposición y, en consecuencia, concluir que procede la aplicación para la integración del IBL en la pensión del demandante, de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad por la jurisdicción, en el sentido de indicar, que es la norma vigente6 a cuando fue expedida la ley 32 de 1986. Por cuanto hay que entender que lo que quiso la norma fue privilegiar la igualdad en el trato, al momento de conformar el ingreso base de liquidación, y para ello debe entonces, aplicarse las referidas normas del sistema de seguridad social, incluyendo obviamente el

que quiso la norma fue privilegiar la igualdad en el trato, al momento de conformar el ingreso base de liquidación, y para ello debe entonces, aplicarse las referidas normas del sistema de seguridad social, incluyendo obviamente el Decreto reglamentario 1158 de 1994, que eran las disposiciones vigentes en el año 2010 (20 de diciembre) cuando cumplió los 20 años de servicios.

Entre otras cosas, porque tal criterio resulta concordante con la manera como se estableció el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, que respetó la edad, el monto y el tiempo de servicios, del régimen anterior, pero señaló que el IBL sería conforme a tal estatuto.

Debe relevarse que el demandante en su último año de servicios, devengó bonificación por recreación y prima de riesgo, los cuales no se estiman como “factor salarial”, por cuanto así lo señalaron expresamente las disposiciones que crearon tales prestaciones, lo que se constituye en un argumento adicional para negar su inclusión. En efecto, la bonificación por recreación no tiene la connotación de ser “factor salarial”, para la liquidación de prestaciones sociales, conforme lo señalan expresamente las disposiciones normativas que la regularon, esto es, los Decretos 451 de 1984, 25 de 1995, 404 de 2006, 600 de 2007 y 1374 de 2010.

Y en relación con la prima de riesgo, se dispuso en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 11. PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una

ARTÍCULO 11. PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.”

Como quedó demostrado, contrario a lo decidido por el a quo, no se presenta incongruencia en los actos acusados, pues lo que hizo la entidad fue argumentar que su postura para determinar el IBL de la pensión del demandante era la prevista en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; pero que sin embargo acogía sentencia del Consejo de Estado para estimar los factores salariales del último año y no de los diez últimos como lo ordenan las mentadas leyes.

No es posible avalar lo decidido por el Juez de Instancia, i) porque los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron la pensión son actos de carácter particular y concreto que sólo pueden ser modificados por voluntad del beneficiario o por orden judicial ante demanda de la propia administración; y ii) porque la decisión de hacerlo se soportó con sentencia del Consejo de Estado en donde se expuso el criterio de liquidar sobre los factores del último año de7 servicios. Y tal como lo indicó la demandada, el juez se refirió a un tema que nadie había propuesto y que adicionalmente le resulta contrario al pensionado.

A título de conclusión, no le asiste derecho al actor de obtener la reliquidación de la pensión por cuanto como antes se dijo, la integración del IBL debe realizarse atendiendo las normas del orden nacional vigentes a la

A título de conclusión, no le asiste derecho al actor de obtener la reliquidación de la pensión por cuanto como antes se dijo, la integración del IBL debe realizarse atendiendo las normas del orden nacional vigentes a la adquisición del derecho; por cuanto la Ley 32 de 1986 sólo establece el derecho con veinte años de servicios, sin consideración de la edad, lo que de suyo es un gran beneficio; pero tampoco es posible convalidar lo resuelto por el a quo cuando viene modificando un aspecto de la pensión que no le fue pedido, entre otras consideraciones, que ya fueron expuestas, por lo que corresponde REVOCAR la sentencia impugnada, para en su lugar NEGAR las pretensiones.

Costas

No hay lugar a condena en costas ya que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación procesal por parte del actor. Como es reiterado por esta Sala de Decisión de forma mayoritaria, no se acoge el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que, ante una condena en costas, el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro del Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determina que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, lo cual no ocurrió en el asunto bajo análisis.

la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, lo cual no ocurrió en el asunto bajo análisis.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida el 19 de agosto de 2020, por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones.8

SEGUNDO. Revocase los numerales 2, 3, 6, 7 y 8.

TERCERO. Sin condenar en costas en esta instancia.

CUARTO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE:

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO