TA CUN - 11001333502520190027901-(03-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 3 de febrero de 2022.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación No.: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Controversia: Reajuste del subsidio familiar devengado en actividad por soldado profesional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada (fols. 102-110 / 01. Expediente), contra la sentencia proferida por escrito el 11 de mayo de 2020 (fols. 85-93 ib.), por la cual el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones (fols. 2 -3 ib. ): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20193110104621 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 22 de enero de 2019, en virtud del cual se negó el reajuste del subsidio familiar; 2) como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reajuste de los salarios y demás prestaciones sociales que actualmente devenga el demandante;

en virtud del cual se negó el reajuste del subsidio familiar; 2) como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reajuste de los salarios y demás prestaciones sociales que actualmente devenga el demandante; 3) condenar a la demandada a reconocer al demandante el subsidio familiar desde la fecha que adquirió el derecho, esto es, el 23 de noviembre de 2012, y el correspondiente reajuste de dicho subsidio que percibe, en un 62.5% con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 23 de noviembre de 2012; 4 ) se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados; 5) se ordene el pago de la indexación sobre los valores adeudados al demandante; 6) se disponga el pago de intereses moratorios; y 7) condenar a la entidad demandada al pago de costas.

Como fundamento fáctico (fols. 3-4 ib.) de estas súplicas se encuentra que el demandante ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar el 19 de mayo de 1999; a partir del 10 de enero de 2001 su vinculación fue como alumno soldado profesional y a partir del 1° de marzo de 2001 pasó a ser soldado profesional.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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Aunado a lo anterior, indicó que contrajo matrimonio con la señora Yuly Marcela

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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Aunado a lo anterior, indicó que contrajo matrimonio con la señora Yuly Marcela Fajardo Osorio el 23 de noviembre de 2012, tal y como se evidencia en el registro civil de matrimonio No. 5934429, con quien a su vez procreó dos hijos, esto es, a Danna Valentina Garzón Fajardo nacida el 11 de noviembre de 2009 y Oscar Javier Garzón Fajardo nacido el 12 de junio de 2012.

De igual manera, sost uvo que una vez el demandante contrajo matrimonio inició las averiguaciones pertinentes con el fin de empezar a devengar el subsidio familiar, sin embargo, la demandada le manifestó que se encontraba en vigencia el Decreto 3770 de 2009, por lo que dicha solicitud no era viable.

Posteriormente, al enterarse el demandante que el subsidio familiar nuevamente entraría en vigencia, solicitó el reconocimiento de tal emolumento, siéndole reconocido de conformidad con el Decreto 1161 de 2014.

El 6 de noviembre de 2018 radicó derecho de petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar , y mediante el acto administrativo demandado, le fue negada dicha petición.

La apoderada de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 5 ib.) los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo y 10 de la Ley 4 de 1992; y los Decretos 1211 y 1214 de

los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo y 10 de la Ley 4 de 1992; y los Decretos 1211 y 1214 de 1990, 1793 y 1794 de 2000, y 4433 de 2004.

Como concepto de violación (fols. 5-7 ib.), sostuvo que se vulneró el derecho a la igualdad del demandante si se tiene en cuenta que a todos sus compañeros se les venía reconociendo dicho subsidio en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009, y posteriormente, esto es, desde 2014, se empezó a reconocer el subsidio familiar en aplicación de lo establecido en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 en cuantía inferior a la indicada en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Además, este último decreto recobró su vigencia a partir de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, por lo que se debe pagar el subsidio familiar en los términos allí establecidos.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La demandada contestó la demanda de manera oportuna (fols. 58-67 ib.) oponiéndose a las pretensiones. Frente a los hechos manifestó: Al 1°, 2, 3 y 10 deben probarse; al 4, 7 y 11 no son hechos; y al 8 y 9 son ciertos . Asimismo, como razones de defensa expuso que la falsa motivación se configura cuando el acto administrativo cuestionado se profiere teniendo en cuenta razones engañosas, simuladas o contrarias a la

expuso que la falsa motivación se configura cuando el acto administrativo cuestionado se profiere teniendo en cuenta razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad, y en el presente caso, el oficio con el cual se resolvió de manera desfavorableMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, fue proferido con el cumplimiento de las normas legales que regulan la materia, esto es, el Decreto 1161 de 2014, situación que además hace que el acto sea legítimo y carezca de vicios de nulidad.

De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que en materia laboral pueden existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los empleadores y trabajadores, sin qu e por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad pues, existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos diferenciados, por lo que el legislador puede regularlas según sea el caso.

Como excepción propuso la que denominó: “PRESCRIPCIÓN”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida por escrito el 11 de mayo de 2020 (fols. 85-93 ib.), accedió a las pretensiones de la demanda y para tal efecto, luego de realizar un análisis

D.C., mediante sentencia proferida por escrito el 11 de mayo de 2020 (fols. 85-93 ib.), accedió a las pretensiones de la demanda y para tal efecto, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en torno a la materia, sostuvo que de la documental allegada con la demanda se puede extraer que, el demandante contrajo matri monio con la señora Yury Marcela Fajardo Osorio el 23 de noviembre de 2012, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues a través de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, y en esa medida, revivieron los efectos del Decreto 1794 de 2000. En consecuencia, surge para el demandante el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el mencionado decreto, equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

En concordancia con lo expuesto, adujo que aunque la demandada ha venido liquidando y pagando el subsidio familiar al demandante aplicando el Decreto 1161 de 2014 y en cuantía equivalente al 20% de su asignación salarial por h aber contraído matrimonio, 3% de su asignación salarial por el nacimiento de su primera hija, y 2% de su asignación salarial por el nacimiento de su segundo hijo, es claro que tal determinación se adoptó mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2009, por tanto, al demandante, no se le podía reconocer el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.

Así las cosas, una vez expulsado del mundo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido

al demandante, no se le podía reconocer el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.

Así las cosas, una vez expulsado del mundo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es este último el que regula el subsi dio familiar del demandante y no el Decreto 1161 de 2014, toda vez que, contrajo matrimonio el 23 de noviembre de 2012, aunado a que ambas disposiciones son excluyentes, pues si unMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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soldado profesional tiene derecho a percibir subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, queda automáticamente excluido del establecido en el Decreto 1161 de 2014, como expresamente lo determina el parágrafo 3 del artículo 1º de esta última norma.

Finalmente, indicó que mediante la sentencia de nulidad con efectos ex tunc proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que a partir de su ejecutoria, surgió para el demandante la posibilidad de reclamar el subsidio familiar con base en e sta última disposición, y teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento del subsidio en mención interrumpe la prescripción, la cual se presentó el 6 de noviembre de 2018 , y que la demanda fue radicada el 14 de junio de 2019, resulta claro que entre estos

mención interrumpe la prescripción, la cual se presentó el 6 de noviembre de 2018 , y que la demanda fue radicada el 14 de junio de 2019, resulta claro que entre estos eventos no transcurrió el término de 3 años indicado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, debiendo declararse no probada la excepción de prescripción y disponer así el reconocimiento del derecho a partir del 23 de noviembre de 2012 , con efecto s en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar, previas las deducciones de las sumas que la demandada le hubiere pagado al demandante por concepto del subsidio familiar prev isto en el Decreto 1161 de 2014.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demanda da presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fols. 102-110 ib.), manifestando que la falsa motivación se configura cuando el acto administrativo cuestionado se profiere teniendo en cuenta razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad, y en el presente caso, el oficio con el cual se resolvió de manera desfavorable la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, fue proferido con el cumplimiento de las normas legales que regulan la materia, esto es, el Decreto 1161 de 2014, situación que además hace que el acto sea legítimo y carezca de vicios de nulidad.

De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que en materia laboral pueden existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los empleadores y trabajadores, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola

reiterada que en materia laboral pueden existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los empleadores y trabajadores, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad pues, existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos diferenciados, por lo que el legislador puede regularlas según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 15 de junio de 2021 (fol. 1 / 05. Admite recurso de apelación), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto, a través de auto del 26 de agosto de 2021 (fol. 1 / 12. Auto alegatos).

La parte demandada presentó escrito de alegatos de conclusión (fols. 1-8 / 07. Alegatos de conclusión) reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto, y agregó el a quo accedió a las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta que el demandante no presentó prueba de haber

de conclusión) reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto, y agregó el a quo accedió a las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta que el demandante no presentó prueba de haber infirmado a la demandada su cambio de estado civil al momento de casarse en noviembre de 2012.

La parte demandante presentó escrito de alegatos (f ols. 1 -12 / 10. Alegatos de conclusión), a través del cual hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema en debate, para posteriormente indicar que al observarse el fundamento fáctico de la presente demanda, así como el material probatorio, es posible colegir que el demandante consolidó su derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, en el momento en que contrajo matrimonio con la señora Yuly Marcela Fajardo Osorio, esto es, el 23 de noviembre de 2012, y por ende, con la expedición del Decreto 3770 de 2009, el demandante no pudo materializar su derecho pues, en virtud de este último decreto es claro que no se efectuó reconocimiento alguno por concepto de la mencionada prestación.

Por consiguiente, resulta acertada la decisión de primera instancia de aplicar y extender al presente asunto, los efectos de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, ordenándose así a la demandada a liquidar y pagar el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tras operar su reviviscencia, desde el 23 de noviembre de 2012, fecha en la que adquirió el derecho objetivo de

familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tras operar su reviviscencia, desde el 23 de noviembre de 2012, fecha en la que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación, sin ser afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal, en la medida que es a partir de la ejecutoria de la mencionada sentencia que surgió la posibilidad para el demandante de reclamar el derecho a que el subsidio familiar fuera reajustado, y entre esta fecha y la petición inicial no transcurrieron más de los 4 años establecidos en el Decreto 1211 de 1990, posición que va acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Por su parte, el Ministerio Público no emitió concepto.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se ad viertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demanda da en contra de la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. La discusión dentro del sub lite se circunscribe en determinar si el demandante tiene derecho al reajuste del subsidio familiar que devenga en actividad en los términos y porcentajes establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente

el demandante tiene derecho al reajuste del subsidio familiar que devenga en actividad en los términos y porcentajes establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario hacer un recuento sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial del subsidio familiar para los soldados profesionales:

Ab initio se destaca que el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 11 estableció el subsidio familiar en los siguientes términos:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Posteriormente, mediante el Decreto 3770 de 2009, “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, se dispuso:

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Ulteriormente, mediante el Decreto 1161 de 2014, “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina en los siguientes términos:Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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“Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014 , para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos

Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014 , para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asigna ción básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los h ijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso

soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Par a los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previs to en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 , no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente d ecreto.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Ahora bien, en este punto es pertinente destacar que mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, bajo las siguientes consideraciones1:

“(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado,

Decreto 3770 de 2009, bajo las siguientes consideraciones1:

“(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del t est de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, car ácter

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, MP: César Palomino Cortés, 8 de junio de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL , Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales. Simple nulidad – Decreto 01 de 1984.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales2.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados p rofesionales, por cuanto que al

de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados p rofesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

Por consiguiente, estos cargos estarán llamados a prosperar y se declarará la nulidad del Decreto 3770 de 2009. (...)”

Frente a la anterior decisión, el Departamento Administrativo de la Función Pública y los Ministerios de Defensa Nacional y Hacienda y Crédito Público presentaron solicitud de aclaración y adición. Al respecto, cabe destacar que el Consejo de Estado pese a negar dichas solicitudes, efectuó las consideraciones que a continuación se transcriben in extenso3:

“(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto. Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad4.

Sobre los efectos de los fallos de nulidad, tam bién ha sido abundante la

administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad4.

Sobre los efectos de los fallos de nulidad, tam bién ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello,

2 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1º de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Cont encioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, MP: César Palomino Cortés, 8 de septiembre de 2017, Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010, Demandante: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, Demandado: Gobierno Nacional, Tema: Aclaración y adición de Sentencia. 4 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente:

Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, Demandado: Gobierno Nacional, Tema: Aclaración y adición de Sentencia. 4 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00279-01.

Demandante: Pedro Javier Garzón Silva.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre