TA CUN - 11001333502520210001701-(17-03-2021)-1

ACCIÓN DE TUTELA – Segunda instancia / DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES / PAGO DE LAS INCAPACIDADES SUPERIORES A 180 DÍAS – Es un deber de las administradoras de fondos de pensiones / CALIFICACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL ANTE CONCEPTO DE REHABILITACIÓN DESFAVORABLE – Debe adelantarlo la administradora de pensiones / ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia / PAGO DE INCAPACIDADES – Régimen jurídico / PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES ORIGINADAS EN ENFERMEDAD COMÚN DESDE EL DÍA 1 HASTA EL 540 - Reglas jurisprudenciales y legales / CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL - En caso de concepto desfavorable de rehabilitación

(…) La Sala encuentra mérito para revocar la decisión de primera instancia, pues en el caso es procedente la acción de tutela para conceder el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora, quien por su condición de salud, se cataloga como un sujeto de especial protección constitucional. Luego la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES tiene el deber legal de efectuar el pago de las incapacidades superiores a los 180 días y, a su vez, adelantar el proceso de calificación de la disminución de la capacidad laboral, ante la existencia de concepto de rehabilitación d esfavorable proferido por la EPS. (…) Las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral

Las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones, fijando las siguientes reglas: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incap acidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. A partir del día 541, el pago de las incapacidades correrá por cuenta

es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. A partir del día 541, el pago de las incapacidades correrá por cuenta de la EPS a la cual se encuentre afiliado el t rabajador, la cual deberá emitir un concepto de rehabilitación que, en caso de resultar desfavorable, debe ser remitido a la AFP respectiva, para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar. ( …) Es procedente la acción de tutela en el caso concreto por ser la actora un sujeto de especial protección constitucional en condición de su salud. (…) El pago de las incapacidades médicasproferidas no está sujeto al procedimiento de calificación de la capacidad laboral, y el primero no es excluyente o condicionado por el segundo, pues en aplicación de las reglas jurisprudenciales para el reconocimiento y pago de éstas, a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corres ponde a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (…) Contrario a lo referido por COLPENSIONES, sí es su deber continuar con el pago de las incapacidades respectivas a partir del día 181 hasta el día 540, de ser el caso. Ello, por cuanto el pago de las incapacidades en este periodo de tiempo se efectúa sin distinción alguna de si el concepto de rehabilitación es favorable o no al trabajador, la cual está legamente reconocida en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 [modificado art. 142 Decreto 19 de 2012]. (…) es indiscutible la obligación de COLPENSIONES en

está legamente reconocida en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 [modificado art. 142 Decreto 19 de 2012]. (…) es indiscutible la obligación de COLPENSIONES en efectuar el pago de las incapacidades laborales del accionante y además adelantar el proceso de pérdida de la calificación de la capacidad laboral del accionante. (…)

NOTA DE RELATORÍA : Sobre las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540, consultar: Corte Const itucional, sentencias T146 de 2016 y T-401 de 2017.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90); Código Sustantivo de Trabajo

(Art. 227); Decreto 770 de 1975; Ley 100 de 1993; Decreto 2463 de 2001.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

ACCIÓN DE TUTELA

Radicado: 11001 – 33 – 35 – 025 - 2021 – 00017 - 01

Accionante: Omaira del Pilar Riasco Delgado Accionado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Tema: Derechos a la seguridad social en salud y pensiones.

Deber de la AFP de efectuar el pago de las incapacidades superiores a 180 días - calificación de la disminución de la

Accionado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Tema: Derechos a la seguridad social en salud y pensiones.

Deber de la AFP de efectuar el pago de las incapacidades superiores a 180 días - calificación de la disminución de la capacidad laboral ante concepto de rehabilitación desfavorable.

Instancia: SEGUNDA – Impugnación Sentencia: SC3 – 0321 - 2888

Sala: 30

I. ASUNTO

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora Omaira del Pilar Riasco Delgado, en contra de la sentencia del 9 de febrero de 2021, mediante la cual el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., declaró improcedente la tutela interpuesta por la misma recurrente en contra de COLPENSIONES para el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, la salud y la seguridad social.

II. ANTECEDENTES

Hechos que originaron la acción.

El reclamo constitucional se fundó en el acontecer fáctico relatado por la parte accionante y que pasa a señalarse, en síntesis:

1. Omaira del Pilar Riasco Del gado se encuentra vinculada laboralmente a la sociedad Innovamos Uno A SAS - desde el 1 de enero de 2017 - tiempo desde elAcción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 11001 – 33 – 35 – 025 – 2021 – 00017 – 01

Actor: Omaira del Pilar Riasco Delgado

Accionado: COLPENSIONES

Página 2 de 13 que se han efectuado los aportes al sistema de Seguridad Social, en salud a la EPS Sanitas y en pensiones a COLPENSIONES.

Accionado: COLPENSIONES

Página 2 de 13 que se han efectuado los aportes al sistema de Seguridad Social, en salud a la EPS Sanitas y en pensiones a COLPENSIONES.

2. Fue diagnosticada con “distonía craneal idiopática”, desde el 21 de diciembre de 2015, por el que ha sido incapacitada por un periodo de 451 días.

3. El pago de las incapacidades fue realizado por el empleador y la EPS en debida forma, sin embargo , las correspondientes a los 180 días en adelante, no ha sido reconocidas por COLPENSIONES , bajo el argumento que debía contar con un concepto de rehabilitación favorable por SANITAS EPS.

4. Mediante escrito del 19 de noviembre de 2019, Sanitas EPS remitió concepto de rehabilitación desfavorable a la Administradora Colombiana de Pensiones.

5. Al momento de tramitar las incapacidades - Nro. 55736025; 55884670; 55884673; 55884675; 55884678; 56062128; 56062139; 56062145; 56261362; 56261368 - ante COLPENSIONES, fueron devueltas por no cumplir con los requisitos de radicación como lo es el contar con un concepto favorable expedido por la EPS Sanitas , adeudando las generadas desde el día 181.

6. La tutelante alega ser un sujeto de especial protección constitucional debido a su salud y ante la omisión de la administradora de tramitar y pagar las incapacidades por su condición médica le causa una afectación de su derecho fundamental al mínimo vital pues no ha podido “sufragar los medicamentos que debo asumir para tratar el dolor y la enfermedad, como el biperideno clorhidrato, clonazepam,

por su condición médica le causa una afectación de su derecho fundamental al mínimo vital pues no ha podido “sufragar los medicamentos que debo asumir para tratar el dolor y la enfermedad, como el biperideno clorhidrato, clonazepam, excitalopram y otros, los cuales los consumo diariamente. Lo anterior, debido a que actualmente carezco de recursos que me posibiliten continuar con mis medicamentos, los cuales s on la única manera de reducir el dolor y prevenir el desarrollo crónico de la enfermedad”.

7. Como pretensiones de la acción de tutela reseñó:

“[…] I. Se TUTELEN mis derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y el mínimo vital con el fin de evitar un perjuicio irremediable por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, debido a la no realización del pago de l as incapacidades 55736025, 55884670, 55884673, 55884675, 55884678, 56062128, 56062139, 56062145, 56261362 y la 56261368 causadas a mi favor.

II. Con fundamento en la protección constitucional, se ORDENE a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a realizarme el pago de forma directa en la cuenta de ahorros Nº 20025832667 de BANCOLOMBIA, cuyo titular es OMAIRA DEL PILAR RIASCOS DELGADO, de la prestación económica en razón a las siguientes incapacidades médicas radicadas: […]”Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia

20025832667 de BANCOLOMBIA, cuyo titular es OMAIRA DEL PILAR RIASCOS DELGADO, de la prestación económica en razón a las siguientes incapacidades médicas radicadas: […]”Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 11001 – 33 – 35 – 025 – 2021 – 00017 – 01

Actor: Omaira del Pilar Riasco Delgado

Accionado: COLPENSIONES

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III. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

3.1. Trámite impartido

La tutela fue asignada por reparto del 27 de enero de 2021 al Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , quien procedió con su admisión en auto de l 28 de enero de 2021 , ordenando notificar a COLPENSIONES, y le concedió el término de 2 días, con el fin de que rindieran su informe en relación con los hechos y pretensiones objeto de tutela.

3.2. Respuesta de COLPENSIONES

La directora de Acciones Constitucionales de la entidad afirmó que la actora no ha radicado solicitud de reconocimiento y pago de subsidio de incapacidad , sin embargo, al hallarse en concepto de rehabilitación desfavorable del 21 de noviembre de 2019 lo procedente en su caso es efectuar la calificación de la capacidad laboral. Además, e l 23 de noviembre de 2019 se le envió a la accionante el listado de documentos necesarios para adelantar el proceso de calificación sin que los haya aportado.

En defensa de la entidad manifestó que la actora cuenta con otros medios de defensa administrativos a su alcance, pues es su deber agotar el proceso administrativo

documentos necesarios para adelantar el proceso de calificación sin que los haya aportado.

En defensa de la entidad manifestó que la actora cuenta con otros medios de defensa administrativos a su alcance, pues es su deber agotar el proceso administrativo iniciando la solicitud conforme lo establece e l artículo 4° de la Ley 1437 de 2011 , motivo por el cual deben denegarse las pretensiones de amparo por ser improcedentes.

3.3. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 9 de febrero de 2021 el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió:

“[…] PRIMERO: Declárese improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora OMAIRA DEL PILAR RIASCOS DELGADO , en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) , por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

Para el juzgado la tutelante no logró superar las subreglas del caso para el agotamiento de la subsidiariedad del recurso de amparo, pues no halló probado que se tratara de un sujeto de especial protección o que, en su caso, se generara un alto grado de afectación de su derecho al mínimo vital, toda vez que la tutelante sigue vinculada laboralmente recibiendo su salario , c on el cual puede sufragar sus medicamentos.

La actora no ha desplegado la actividad administrativa encaminada a la presentación de los documentos necesarios ante COLPENSIONES para el pago de las incapacidades y el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral , los cuales le fueron requeridos por la accionada el 23 de noviembre de 2019.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia

incapacidades y el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral , los cuales le fueron requeridos por la accionada el 23 de noviembre de 2019.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 11001 – 33 – 35 – 025 – 2021 – 00017 – 01

Actor: Omaira del Pilar Riasco Delgado

Accionado: COLPENSIONES

Página 4 de 13 3.4. Fundamentos de la impugnación

La actora, en desacuerdo con la orden de amparo impartida, presentó impugnación, indicando que:

• No ha podido inic iar el trámite de solicitud de pago de las incapacidades adeudadas por COLPENSIONES porque la entidad “no le recibía los documentos o se los devolvía”, lo que hace idónea la acción de tutela para la protección de sus derechos.

• Las incapacidades constituyen su mínimo vital de los periodos del 9 de marzo al 7 de diciembre de 2019 y sin importar si el concepto de rehabilitación es favorable o desfavorable el Fondo de Pensiones está en la obligación de efectuar el pago de las incapacidades que superen el día 180.

• Su estado de salud es “delicado, patológico, crónico y de alta observación”, lo que le impide ejercer sus funciones laborales con normalidad, pues sus afecciones disminuyen su capacidad de trabajo, lo que la constituye como un sujeto de especial protección , respaldado en el control médico por genética del 13 de noviembre de 2020 , quien a su vez la remitió a valoración en las especialidades de oftalmología, genética, neurología, psicología, psiquiatría y fisiatría.

del 13 de noviembre de 2020 , quien a su vez la remitió a valoración en las especialidades de oftalmología, genética, neurología, psicología, psiquiatría y fisiatría.

3.5. En auto del 16 de febrero de 2021 el juzgado concedió la impugnación propuesta.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES

Competencia

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a este Tribunal conocer la impugnación propuesta por ser el superior jerárquico del juez de primera instancia.

V. DEL ASUNTO A RESOLVER

5.1. Problema jurídico

En atención a los argumentos de impugnación propuestos a la Sala, se deberá resolver:

¿Es procedente la tutela para el pago de incapacidades médicas superiores a 180 días , cuando la administradora de pensiones se niega a iniciar el trámite administrativo, por no existir concepto de rehabilitación favorable por parte de la EPS?Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 11001 – 33 – 35 – 025 – 2021 – 00017 – 01

Actor: Omaira del Pilar Riasco Delgado

Accionado: COLPENSIONES

Página 5 de 13 ¿Debe COLPENSIONES adelantar el proceso de calificación de la capacidad laboral cuando -como sucede en el presente asunto - el concepto de rehabilitación expedido por la EPS resulta no favorable al trabajador?

5.2. Tesis de la Sala

La Sala encuentra mérito para revocar la decisión de primera instancia, pues en el caso es procedente la acción de tutela para conceder el amparo de los derechos

5.2. Tesis de la Sala

La Sala encuentra mérito para revocar la decisión de primera instancia, pues en el caso es procedente la acción de tutela para conceder el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora, quien por su condición de salud, se cataloga como un sujeto de especial protección constitucional. Luego la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES tiene el deber legal de efectuar el pago de las incapacidades superiores a los 180 días y , a su vez , adelantar el proceso de calificación de la disminución de la capacidad laboral, ante la existencia de concepto de rehabilitación desfavorable proferido por la EPS.

Para resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia a: (i ) procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades; (ii) el régimen legal para el pago de incapacidades; y (iii) el caso concreto.

VI. CONSIDERACIONES GENERALES

6.1. Procedencia de la acción de tutela en atención del principio de subsidiariedad.

El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras pal abras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constit ucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

En atención a tal principio , la jurisprudencia constitucional ha determinado que las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de

impida el uso indebido de este mecanismo constit ucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

En atención a tal principio , la jurisprudencia constitucional ha determinado que las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios. En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.

Así mismo, la Corte Constitucional ha reiterado que el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta manera, es claro que laAcción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 11001 – 33 – 35 – 025 – 2021 – 00017 – 01

Actor: Omaira del Pilar Riasco Delgado

Accionado: COLPENSIONES

Página 6 de 13 improcedencia es una regla general para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades1.

Sin embargo, acorde con la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de

Accionado: COLPENSIONES

Página 6 de 13 improcedencia es una regla general para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades1.

Sin embargo, acorde con la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio2.

Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.

6.2. Régimen legal para el pago de incapacidades.

El Legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. El artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determina que los mismos se reconocerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no

económicos por incapacidad laboral. El artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determina que los mismos se reconocerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional”, y determinó, tanto la cantidad por la que serían reconocidos, como los sujetos obligados a otorgarlos.

Igualmente, el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, prevé la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Después, el Decreto 770 de 1975 sustrajo de la órbita de responsabilidad del empleador el pago del auxilio de incapacidad, para radicarlo en cabeza de un agente externo a la relación laboral. De este modo, el artículo 9º de dicha normativa asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 2001 dispuso que las AFP, previo concepto

1 T-163 de 2017

derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 2001 dispuso que las AFP, previo concepto

1 T-163 de 2017 2 Ibídem.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 11001 – 33 – 35 – 025 – 2021 – 00017 – 01

Actor: Omaira del Pilar Riasco Delgado

Accionado: COLPENSIONES

Página 7 de 13 favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, norma que actualmente regula la materia.

6.3. Reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540.

Las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones3, fijando las siguientes reglas:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de

fijando las siguientes reglas:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. A partir del día 541, el pago de las incapacidades correrá por cuenta de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, la cual deberá emitir un concepto de rehabilitación que, en caso de resultar desfavorable, debe ser remitido a la AFP respectiva, para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar.

un concepto de rehabilitación que, en caso de resultar desfavorable, debe ser remitido a la AFP respectiva, para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar.

3 T146 de 2016 y T-401 de 2017.Acción de tutela – Sentencia de segunda Instancia Rad. Nro. 11001 – 33 – 35 – 025 – 2021 – 00017 – 01

Actor: Omaira del Pilar Riasco Delgado

Accionado: COLPENSIONES

Página 8 de 13 6.4. Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540.

En materia de incapacidades que superan los 180 días, es necesaria una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace

En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Sin embargo , la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 20142018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad.

Dispuso la norma:

“ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala)

En ese sentido la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, es el ADRES, entidad ante la cual la EPS podrá perseguir el

suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala)

En ese sentido la responsabilidad de sufragar las incapacidade