TA CUN - 11001333502520220018801-(08-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: José Alejandro Duran Guzmán

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito Capital - Secretaría de Educación y Fiduciaria la Previsora

S.A.

Expediente: 110013335025-2022-0018801

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 35 expediente digital) contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023, por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 33 expediente digital), que declaró la existencia del acto ficto negativo, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor José Alejandro Duran Guzmán, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 20 de agosto de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación –

petición presentada el 20 de agosto de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y al Distrito Capital - Secretaría de Educación al reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 2

15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas a l tenor de lo

del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas a l tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 20 de agosto de 2021 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omit e consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de

cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple co n radicado No. 110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 3

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 198 9; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder ben eficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de reconocer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuen ta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C-486 de 2016, SU098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, así como las decisi ones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08-00123-33-000-2013-00666-011, 76001-23-31-000-2009-00867-012, 54-00123-33-000-2016-00236-013, 08001-23-33000-2014-00208-014, 08-00123-33-000-2014-00132-015, 08001-23-31-000-201400815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra.

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 4

4. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Veinticinco ( 25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 3 de mayo de 2023 (archivo 33 expediente digital), negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas.

Indica que no es procedente acceder a la pretensión del demandante d e indemnización moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1 990 por la inoportuna consignación de las cesantías causadas en el año 2020, por las siguientes razones:

Argumenta que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-092 de 2018 consideró viable acoger el principio de favorabilidad para resolver un asunto relacionado con el reconocimiento de sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de un docente público, lo cierto es que, dicho criterio no

consideró viable acoger el principio de favorabilidad para resolver un asunto relacionado con el reconocimiento de sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de un docente público, lo cierto es que, dicho criterio no hace parte de una línea reiterada del Alto Tribunal y, adicionalme nte, tal pronunciamiento se refirió a una situación fáctica particular en la que se ha bía configurado una omisión de afiliación del docente al FOMAG, y la entidad territorial había incumplido sus obligaciones.

Explica que la Ley 50 de 1990 establece la liquidación definitiva de cesantías a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuent a individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.

Refiere que, a diferencia de lo anterior, en el régimen especial docente , los recursos que por concepto de cesantías administra el FOMAG, provienen del Sistema General de Participaciones para educación y se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.

Precisa que los docentes son afiliados forzosos a dicho Fondo , conforme a l artículo 4° de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, no tienen la posibilidad d e escoger un fondo de cesantías privado o público para que el Ministerio de Educación les consigne el auxilio de cesantías.

Explica que a los docentes oficiales se les garantiza que, dentro de los primeros días del año, las secretarías de educación reporten y remitan al Fondo lasNulidad y restablecimiento del derecho

el auxilio de cesantías.

Explica que a los docentes oficiales se les garantiza que, dentro de los primeros días del año, las secretarías de educación reporten y remitan al Fondo lasNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 5

liquidaciones anuales de cesantías, en los formatos que para el efecto dispone el Ministerio de Educación, y que este, a su vez, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la información por parte del ente territorial, los envíe a la entidad fiduciaria.

Señala que no es procedente reconocer al demandante la indemn ización de los intereses a las cesantías establecida en el régimen general previsto en la Ley 52 de 1975, por la falta de pago oportuno de estos -en el mes de enero del año siguiente al que se causaron- , en razón a que existe regulación especial para los docentes oficiales, la cual se encuentra contenida en el artículo 15, numeral 3º, literal b, de la Ley 91 de 1989, en concordancia con los artículos 1º y 3º del Acuerdo 39 de 1989 del Consejo Directivo del FOMAG, que establecen la manera como se debe li quidar y pagar los intereses a los educadores vinculados al Fondo y las fechas definidas anualmente para tal efecto.

Indica que en este caso los intereses anuales sobre el saldo de las cesantías que tenía el demandante a 31 de diciembre de 2020, el FOMAG los liquidó y pagó el 27 de marzo de 2021, tal como lo establecen las disposiciones antes citadas.

5. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

tenía el demandante a 31 de diciembre de 2020, el FOMAG los liquidó y pagó el 27 de marzo de 2021, tal como lo establecen las disposiciones antes citadas.

5. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 35 expediente digital) para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

Explica que la sanción moratoria pretendida, tiene que ver con la tardanza de la Nación en “consignar” al FOMAG las cesantías de los docentes, toda vez que deben ser depositadas el 15 de febrero de cada anualidad conforme al a rtículo 99 de la Ley 50 de 1990, demora que conlleva a que no se tengan disponibles los recursos para su pago, como ocurrió en este caso, toda vez que el auxilio causado por e l demandante en el año 2020, no fue consignado oportunamente, por cuanto e l plazo feneció el 15 de febrero de 2021, tal como lo demuestran los medios probatorios obrantes en el plenario.

Aduce que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, previó la aplicación de la sanción moratoria contenida en artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los educadores oficiales, que como la accionante, pertenecen a una Entidad territorial ;Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 6

decisión que tiene efectos “inter comunis”. Además, el Consejo de Estado8 precisó que éstos se equipara n a los empleados públicos, por lo tanto, son destinatarios del régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

decisión que tiene efectos “inter comunis”. Además, el Consejo de Estado8 precisó que éstos se equipara n a los empleados públicos, por lo tanto, son destinatarios del régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Indica que no existe diferencia entre el régimen de cesantías del servidor público y el de un docente, en tanto se liquidan de igual forma sobre idénticos factores salariales y la prestación se causa en el mismo período, por lo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los educadores frente a otros trabajadores del Estado que gozan de dicha garantía.

Refiere que “[u]na particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ESE DINERO QUE YA TIENE EN SU RECAUDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea administrado por la fiduciaria la Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.”

Anota que la Nación no puede limitarse a la realización de las respectivas apropiaciones en cada vigencia, sino debe girar los recursos al Fondo que los administra para garantizar las cesantías de los docentes; sin embargo, se encuentra demostrado que, pese a que los valores se descuentan del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones, no se realiza la consignació n de forma oportuna al FOMAG.

demostrado que, pese a que los valores se descuentan del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones, no se realiza la consignació n de forma oportuna al FOMAG.

Argumenta que no le asiste razón a la Juez de Primera Instancia al sostener que no es aplicable a los docentes la indemnización por fa lta de pago de intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por cuanto, centró su tesis en la inexistencia de cuentas individuales para cada serv idor, aspecto que no se está debatiendo en la presente controversia, pues es claro que por ley se ha determinado que el FOMAG administra sus prestaciones y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo. Precisa que el objeto de debate gira en t orno a determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como lo estipula el artículo 8 la ley 91 de 1989.

8La parte actora en este punto, cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado-Sección Segunda: i) en el proceso 08001 23 33 000 2017 00931 01 y ii) en el proceso d e nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 7

Afirma que, en el extracto de cesantías de la parte actora, se observan las fechas en las que se depositó el valor de los intereses a las cesantías, actuación que se efectuó por fuera del término legal. Agrega que contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, el régimen especial docente no comporta un mayor beneficio en

en las que se depositó el valor de los intereses a las cesantías, actuación que se efectuó por fuera del término legal. Agrega que contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, el régimen especial docente no comporta un mayor beneficio en el pago de los intereses a las cesantías respecto al régimen general, por cuanto “aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, quienes, si tienen libertad de solicitar sin restricción las cesantías (…)”.

6. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veinticinco ( 25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 4 expediente samai) . Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr tra slado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado po r el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión previa sobre la solicitud de suspensión del proceso

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte demanda nte manifiesta que el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto orientado a la

1. Cuestión previa sobre la solicitud de suspensión del proceso

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte demanda nte manifiesta que el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto orientado a la aplicación de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, p or falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales, con el fin de proferir sentencia de unificación de jurisprudencia. Por lo tanto, solicita la suspensión de los procesos que versen sobre estas pretensiones y se encuentren en etapa de fallo. Como quiera que el Alto Tribunal profirió sentencia de unificación el 11 de octubre de 2023 9, no es del caso hacer mayores pronunciamientos sobre la mencionada solicitud, por sustracción de materia.

9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Segu nda; sentencia de 11 de octubre de 2023; radicación: 660013333001-2022-00016-01 (5746-2022).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 8

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si el demandante en su calidad de docente afiliado al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria de consignación de cesantías.

1. Si en su calidad de docente oficial afiliado al FOMAG le es aplicable la L ey 52 de 1975, que establece una indemnización por el pago tardío de inte reses a las

cesantías.

1. Si en su calidad de docente oficial afiliado al FOMAG le es aplicable la L ey 52 de 1975, que establece una indemnización por el pago tardío de inte reses a las cesantías.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplica ble a los docentes afiliados al FOMAG, según sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda10, por incompatibilidad.

1. La indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, de conformidad con lo establecido en la mencionada sentencia de unificación.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

3. Análisis de la pretensión de sanción moratoria de consignación de cesantías de la Ley 50 de 1990

3.1. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados ; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decre to

10 Ibidem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01

las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decre to

10 Ibidem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 9

3752 de 200311 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta e l 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un inte rés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte a plicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Ba ncaria, haya sido la comercial

cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte a plicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Ba ncaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

3.2. Marco legal de la sanción moratoria de consignación de cesantías

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a qu e sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

11 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de pers onal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pr evio el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de

deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pr evio el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 10

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre de l trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpl a el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (…)” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la norma, se evidencia que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece la obligación del empleador de liquidar, cada 31 de diciembre las cesantías causadas durante el año y de consignar el dinero, antes del 15 d e febrero del año siguiente , en una cuenta individual del fondo privado que el trabajador escoja, so pena de incurrir en una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

3.3. Jurisprudencia sobre la sanción por mora en la consignación de cesantías a favor de docentes NO afiliados al FOMAG

Las Altas Cortes se han pronunciado respecto a que los docentes no afiliados al

3.3. Jurisprudencia sobre la sanción por mora en la consignación de cesantías a favor de docentes NO afiliados al FOMAG

Las Altas Cortes se han pronunciado respecto a que los docentes no afiliados al FOMAG, tienen derecho a que les sea reconocida la sanción moratoria por falta de consignación oportuna de sus cesantías, así:

3.3.1. Corte Constitucional

Esa Corporación, en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018 12, consideró que es procedente aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a un docente que no fue afiliado al FOMAG, por cuanto: i) el régimen especial que los rige no contempla una sanción a la que éstos puedan acudir en caso que no le sean consignadas las cesantías; ii) ante ese vacío normativo, por virtud del principio de favorabilidad, resulta aplicable la norma del régimen general que ri ge a los servidores públicos, prevista en la Ley 50 de 1990; y iii) la sanción moratoria aplica por falta de consignación en favor de un docente que nunca fue afiliado al FOMAG durante el tiempo de su vinculación (2003 a 2007), por omisión de la Entidad territorial en el deber que le imponía el Decreto 3752 de 2003 13 de afiliarlo al Fondo; Decreto

12 Corte Constitucional; M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia SU-098 de 20 18. 13 “Artículo 4°. Requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoria les. Para la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a plantas de personal de

13 “Artículo 4°. Requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoria les. Para la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fond o, de acuerdo con el formato que se elabore para el efecto. En dicha solicitud se indicará, como mínimo, la informació n básica de cada docente y deberá estar acompañada de los siguientes documentos (…).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335025-2022-00188-01 Pág. No. 11

que además dispuso que “la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan”.

En cumplimiento a la citada sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado14 profirió una nueva providencia, en la que condenó al Municipio demandado al pago de la sanción moratoria de cesantías, en la forma prev ista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3.3.2. Consejo de Estado

La Corporación desarrolló una línea jurisprudencial uniforme, en cuanto al derecho que asiste a los educadores a obtener el pago de la sanción morat oria prevista en la Ley 50 de 1990, por falta de consignación de las cesantías, respecto a docentes territoriales que causaron el auxilio antes de 2004, cuando la carga prestacional correspondía a las Entidades territoriales, esto es, con anterioridad a la fecha de

Ley 50 de 1990, por falta de consignación de las cesantías, respecto a docentes territoriales que causaron el auxilio antes de 2004, cuando la carga prestacional correspondía a las Entidades territoriales, esto es, con anterioridad a la fecha de afiliación forzosa al FOMAG (conforme al Decreto 3752 de 2003).

En el mencionado supuesto fáctico, el Órgano Máximo de lo Contencioso Administrativo consideró que es “viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99