TA CUN - 110013335026201300390-01-(15-11-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO / Retirado del servicio antes en forma absoluta por invalidez / REINTEGRO – La declaratoria de nulidad conllevan el consecuente restablecimiento del derecho de reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir - Nación Ministerio de Defensa Nacional Armada Nacional.

Problema jurídico: ¿Establecer si es procedente el reintegro del demandante y el correspondiente pago de salarios y prestaciones, ante la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio, adoptada por el A quo en el fallo impugnado, teniendo en cuenta que tiene reconocida pensión de invalidez?.

Extracto: “(…) fue vinculado a la Armada Nacional como Alumno Suboficial desde el 15 de enero de 1991 y luego como Suboficial desde el 15 de junio de 1991 donde permaneció hasta el 24 de agosto de 2012, (…) le fue realizado un examen médico de capacidad psicofísica en el cual la Junta Médico Laboral mediante Acta No. 097 de 29 de abril de 2011, determinó que presentaba una disminución de la capacidad psicofísica del 67.99% y por ende no era apto por incapacidad permanente parcial (fls. 4-18). El anterior dictamen fue modificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través del Acta

No.1706-1922 MDNSG-TML41.1 de 20 de marzo de 2012, registrada a folio 336044 del libro del Tribunal Médico Laboral, en el sentido de aumentar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral a 75.92% y no recomendó la reubicación laboral por tener invalidez (…) mediante Resolución No. 628 de 24 de agosto de 2012, la entidad demandada retiró del servicio al actor, en forma absoluta por invalidez (…) el A quo declaró la nulidad de la resolución anterior por haberse expedido con falsa motivación, en atención a que para el momento del retiro, el concepto médico expedido por las autoridades médico laborales, ya no se encontraba vigente, sin embargo, aunque consideró procedía la nulidad del acto demandado, no podía ordenarse el correspondiente restablecimiento, toda vez que al demandante le fue reconocida pensión de invalidez a través de la Resolución No. 2038 de 20 de mayo de 2013 , (…) evidencia la Sala que el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral No. 1706 – 1922 MDNSG-TML41.1, en la cual se modificaron las conclusiones de la Junta Médica Laboral anterior y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral (fls. 20-25), fue emitido el 20 de marzo de 2012 (fl.20) y el acto administrativo a través del cual se retiró al demandante con fundamento en las actas de las autoridades médicas laborales que lo declararon no apto, fue expedido hasta el 24 agosto de esa misma anualidad, significa que, la decisión adoptada por la Administración se profirió

demandante con fundamento en las actas de las autoridades médicas laborales que lo declararon no apto, fue expedido hasta el 24 agosto de esa misma anualidad, significa que, la decisión adoptada por la Administración se profirió cuando ya había transcurrido el término de tres meses de vigencia del concepto médico psicofísico, previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, (…) Es decir, que la entidad demandada no podía fundamentar el retiro “en una causal que ya se había extinguido, en razón a la pérdida de eficacia del dictamen médico”. De lo anterior, se puede concluir que el concepto emitido por la autoridad médica competente no tenía aptitud para producir efectos legales, por lo tanto, no se cumple con el requisito de vigencia del concepto que indicó la disminución sicofísica que establece la Ley, al momento de proferirse la resolución de retiro. (…) es claro que el dictamen médico está supeditado al vencimiento del término de tres meses (art. 7 Decreto 1796/00), es decir, que al cumplirse ese plazo dicho concepto deja de ser obligatorio, caso en el cual recobra vigencia el concepto de aptitud psicofísica, hasta cuando se presente una circunstancia del servicio que amerite una nueva calificación y dado que en el presente caso, cuando se profirió el acto de retiro, el dictamen médico emitido por el Tribunal Médico Laboral no se hallaba vigente, no podía la entidad demandada fundamentar el retiro del actor en la invalidez, pues tal motivación no correspondíaExp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

el Tribunal Médico Laboral no se hallaba vigente, no podía la entidad demandada fundamentar el retiro del actor en la invalidez, pues tal motivación no correspondíaExp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones a la realidad, en el entendido que su concepto de aptitud recobró vigencia. En esas condiciones era viable la nulidad del acto de retiro, como lo dispuso el A quo. (…) los efectos de la declaratoria de nulidad conllevan el consecuente restablecimiento del derecho, que en este caso sería el reintegro al servicio activo y el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues los efectos de la declaración de nulidad son ex tunc, (…) dado que en sub lite se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado es claro que procede el consecuente restablecimiento del derecho, mismo que una vez analizada la situación fáctica del demandante, corresponde al reintegro, (…) Igualmente, se ordenará el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de la institución hasta el reintegro, sin embargo, se deberá ordenar el descuento de lo que ha percibido el demandante por concepto de pensión de invalidez, por cuanto resulta incompatible percibir dos erogaciones que provenga del erario público, en atención a la prohibición establecida en el artículo 128 Superior, y en consecuencia, deberá oficiar al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio para que adopte la decisión pertinente

erogaciones que provenga del erario público, en atención a la prohibición establecida en el artículo 128 Superior, y en consecuencia, deberá oficiar al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio para que adopte la decisión pertinente relacionada con la pensión de invalidez. La suma que deberá pagar la entidad condenada deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora por concepto de los emolumentos señalados, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial. La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh X Índice Final Índice Inicial Al tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas y el índice final el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia de 17 de marzo de 2011. Exp Número: 20001233100020050066501 (1376-2008). Actor: Wilfred Elías Celedón Cotes. CP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto con radicado No. 11001-03Wilfred Elías Celedón Cotes. CP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto con radicado No. 11001-0306-000-2014-00043-00 (2248). CP Dr. German Alberto Bula Escobar.

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000 (Art. 99, 100 y 106); Decreto 1796 de 2000 (Art. 2, 3, 7, 14 y 15); Ley 100 de 1993; Ley 361 de 1997 (Art. 26); Ley 1437 de 2011 (Art. 192 y 195-4).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

SENTENCIA

2Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones Expediente: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: MAICOL HARRY DUVÁN PRADO QUIÑONES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – ARMADA NACIONAL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Retiro del servicio por invalidez (suboficial)

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

(fls. 402-409), contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2016 (fls.387-396)

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

(fls. 402-409), contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2016 (fls.387-396) por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante a través de apoderado judicial (fls. 37-59 y 78-89), solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 628 de 24 de agosto de 2012 por la cual se retiró del servicio activo al demandante en forma absoluta por invalidez (fl.3-3 vlto).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) que sea reintegrado sin solución de continuidad en el orden que le correspondería en el Escalafón Militar con relación a sus compañeros; (ii) pagar, de manera indexada, todos los salarios, primas, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde que se produjo el retiro hasta cuando sea reintegrado; (iii) pagar los daños materiales e inmateriales; y finalmente solicitó dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA. HECHOS. Asegura la parte actora, que se desempeñaba como Suboficial Jefe y estando en servicio padeció una serie de lesiones, cuando se encontraba en zonas de conflicto, lesiones que se encuentra en tratamientos médicos, como el padecimiento crónico de stress postraumático. Por lo anterior, le fue practicada Junta Médico Laboral y posteriormente se

zonas de conflicto, lesiones que se encuentra en tratamientos médicos, como el padecimiento crónico de stress postraumático. Por lo anterior, le fue practicada Junta Médico Laboral y posteriormente se convocó al Tribunal Médico Laboral, el cual, a través de Acta No. 1706-1922 de 20 de marzo de 2012 dictaminó una pérdida de capacidad laboral que no reflejó su situación médica, por cuanto le fueron practicados una serie de injertos y tiene varias enfermedades crónicas que han sido valoradas. Ante esta situación acudió 3Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones a la jurisdicción ordinaria para que se revisara a la calificación dada por las autoridades médico laborales.

Señala, que fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 628 de 24 de agosto de 2012, la cual se justificó con base en las actas de las autoridades médico laborales, sin embargo estas se encontraban caducadas, toda vez que la última acta del Tribunal Médico Laboral fue proferida el 20 de marzo de 2012 y cinco meses después se profirió el acto acusado, vulnerando así el artículo 7 del Decreto 1796/00, máxime cuando no se analizó la evolución de las condiciones especiales, desde marzo de 2012 hasta agosto, cuando se profirió la resolución de retiro. Aduce, que el 22 de julio de 2012 se le había notificado a la Armada Nacional el desacuerdo con las actas, sin embargo, se expidió el acto demandado cuando se

retiro. Aduce, que el 22 de julio de 2012 se le había notificado a la Armada Nacional el desacuerdo con las actas, sin embargo, se expidió el acto demandado cuando se encontraba en incapacidad médica dada su situación psiquiátrica, lo cual vulnera el debido proceso, pues no podía expedirse sin las autorizaciones legales pertinentes, como lo indica la Ley 361 de 1997.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Contestó la demanda de forma extemporánea, como consta en auto de 20 de febrero de 2015 (fl. 172) y en el acta de audiencia inicial (fl.176 vlto)

3. FALLO RECURRIDO. (fls. 387-396) El Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda . Para fundamentar su posición, señaló que el Decreto 1796 de 2000 regula lo relacionado con la evaluación psicofísica y la disminución de la capacidad laboral en la Fuerza Pública y establece que se considera inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75%. Indicó, que la norma en mención regula también las causales de retiro, dentro de las cuales se encuentra la disminución de la capacidad psicofísica, como retiro temporal con pase a la reserva y por invalidez, como retiro absoluto, causales que pueden invocarse siempre y cuando medie un concepto emitido por las autoridades competentes, en el cual indique la imposibilidad de reubicación laboral.

Precisó, que en el caso bajo estudio no era necesario contar con el permiso del

medie un concepto emitido por las autoridades competentes, en el cual indique la imposibilidad de reubicación laboral. Precisó, que en el caso bajo estudio no era necesario contar con el permiso del Ministerio de Protección Social, por cuanto la normativa aplicable a la Fuerza Pública prevé de forma expresa que una de las causales válidas de retiro absoluto, es la invalidez. De otro lado, señaló que el Tribunal Médico Laboral 4Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones profirió Acta No. 1706-1922 el 20 de marzo de 2012, en la cual declaró no apto para la actividad militar al actor por invalidez y profirió la resolución de retiro por invalidez absoluta el 24 de agosto de 2012, la cual fue sustentada en lo señalado por el tribunal. De lo anterior, se desprende que el acta del Tribunal Médico Laboral no se encontraba vigente al momento de la expedición del acto administrativo de retiro, por cuanto habían transcurrido más de 5 meses, razón por la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado al haber incurrido en falsa motivación.

No obstante lo anterior, respecto al restablecimiento del derecho expresó, que no hay lugar a ordenar el reintegro ni el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de devengar, toda vez que a través de la Resolución No.2038 de 20 de mayo de 2013 le fue reconocida la pensión de invalidez, a partir del 24 de noviembre de 2012 equivalente al 75% de las partidas computables de

No.2038 de 20 de mayo de 2013 le fue reconocida la pensión de invalidez, a partir del 24 de noviembre de 2012 equivalente al 75% de las partidas computables de conformidad con el artículo 30 del Decreto 4433/04. En ese sentido, sostuvo que habiendo sido retirado el 24 de agosto de 2012 y como los tres meses de alta vencieron el 24 de noviembre de la misma anualidad, la entidad demandada reconoció la pensión de invalidez, a partir de esta última fecha, por lo que mal se haría en ordenar el restablecimiento solicitado, cuando el demandante ha venido percibiendo la pensión de invalidez, y conforme al artículo 128 Superior, no se puede percibir más de una asignación del erario público, sumado a que la resolución de reconocimiento de la pensión goza de presunción de legalidad. Finalmente, expresó que no hay lugar al pago de daños materiales e inmateriales por cuanto no se probaron, ya que aunque fue retirado del servicio, ha estado percibiendo la pensión de invalidez.

III. APELACIÓN La parte actora (fls. 402-409), señaló que su informidad radica en que al encontrarse probado que el acto demandado incurrió en falsa motivación y por ello fue declarado nulo, lo consecuente es que se ordene el reintegro y se proceda de acuerdo a su estado, ya que los efectos de la nulidad es retrotraer la cosas al estado en que se encontraban antes de expedirse el acto administrativo, condición que no se respeta en el fallo impugnado, pues no puede tenerse como restablecimiento el hecho de

5Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones

en el fallo impugnado, pues no puede tenerse como restablecimiento el hecho de 5Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones tener una pensión reconocida, la cual además fue sustentada en el acto administrativo que se está declarando nulo.

Reitera, que no puede indicarse que se declara nulo el acto que desvinculó al demandante y al mismo tiempo mantenerlo desvinculado, pues estos no son los efectos de una declaratoria de nulidad por falsa motivación, sumado a que además de expedirse el acto acusado con falsa motivación, se desconoció también el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997, es decir, no se solicitó las autorizaciones respectivas a la autoridad competente para proceder a retirarlo del servicio estando en periodo de incapacidad vigente, es decir, no respetó su condición de debilidad manifiesta, razón por la cual solicita sea reintegrado a las filas de las Fuerzas Militares.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La apoderada de la parte demandante presentó alegatos de conclusión (fls. 436441), en los cuales reiteró en esencia los argumentos expuestos en el recurso de alzada. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en establecer si es procedente el reintegro del demandante y el correspondiente pago de salarios y prestaciones,

alzada. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en establecer si es procedente el reintegro del demandante y el correspondiente pago de salarios y prestaciones, ante la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio, adoptada por el A quo en el fallo impugnado, teniendo en cuenta que tiene reconocida pensión de invalidez. 2.- Normas y precedente jurisprudencial aplicable.

El Decreto 1790 de 2000 “ por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” regula, entre otras el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, así: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales 6Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales 6Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” El anterior decreto reguló en su artículo 100 las causales de retiro, así: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. (…)

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (Subrayas fuera de texto) Por su parte el artículo 106 ejusdem establece que “ los oficiales y los suboficiales

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (Subrayas fuera de texto) Por su parte el artículo 106 ejusdem establece que “ los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto.” Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 , "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral , y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", estableció en sus artículos 2 y 3, el concepto de capacidad psicofísica y su calificación: “ARTICULO 2o. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

7Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. 7Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

ARTICULO 3o. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. PARÁGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” (Negrilla fuera de texto) Igualmente, el decreto en mención señala, en su artículo 14, que las autoridades

Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” (Negrilla fuera de texto) Igualmente, el decreto en mención señala, en su artículo 14, que las autoridades competentes para calificar la capacidad psicofísica del personal uniformado como civil de las Fuerzas Militares y de Policía, son las Juntas Médico Laborales y los Tribunales Médicos Laborales, quienes tienen como funciones valorar las lesiones y secuelas, clasificar el tipo de incapacidad, pudiendo recomendar la reubicación laboral del personal, y calificar el tipo de enfermedad, entre otras (artículo 15). La norma citada regula también la validez y vigencia de los conceptos o dictámenes sobre la capacidad psicofísica emitidos por las autoridades médicos laborales militares y de policía. Al efecto dispone: “ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional . (Negrilla fuera de texto original) 8Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones De la anterior normativa se puede concluir que el retiro de un miembro de la Fuerza Pública, por disminución de la capacidad laboral, requiere de un concepto emitido por las autoridades médico laborales competentes, el cual debe encontrarse vigente, y señalar la posibilidad de reubicación en otras actividades, ya sea de índole administrativa, de docencia o de instrucción, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia reseñada, pues si bien es cierto, el numeral 2º del artículo 15 ibídem prevé que será optativo de las autoridades médico laborales, la recomendación de reubicación, dicha facultad debe interpretarse teniendo en cuenta la protección especial que se predica de las personas en condición de discapacidad.

Por su parte, la Ley 361 de 1997 1 dispuso en su artículo 26 que “ En ningún caso

teniendo en cuenta la protección especial que se predica de las personas en condición de discapacidad. Por su parte, la Ley 361 de 1997 1 dispuso en su artículo 26 que “ En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (…)”. En ese sentido, es claro que la disminución de la capacidad psicofísica no implica per se el retiro de la institución del personal, ya que es necesario dictaminar o evaluar si las capacidades de la persona pueden aprovecharse en otras actividades de menos impacto; valoración que está a cargo de los organismos médicos competentes, quienes con criterios técnicos, objetivos y especializados, dispongan la viabilidad de la reubicación.

3. DECISIÓN DEL CASO.

El señor MAICOL HARRY DUVÁN PRADO QUIÑONES, fue vinculado a la Armada Nacional como Alumno Suboficial desde el 15 de enero de 1991 y luego como Suboficial desde el 15 de junio de 1991 donde permaneció hasta el 24 de agosto de 2012, como se desprende de la lectura de la hoja de servicios, alcanzando el grado de Suboficial Jefe (fl. 212). Se observa que le fue realizado un examen médico de capacidad psicofísica en el

alcanzando el grado de Suboficial Jefe (fl. 212). Se observa que le fue realizado un examen médico de capacidad psicofísica en el cual la Junta Médico Laboral mediante Acta No. 097 de 29 de abril de 2011, determinó que presentaba una disminución de la capacidad psicofísica del 67.99% y por ende no era apto por incapacidad permanente parcial (fls. 4-18). 1 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones. 9Exp: 11001-33-35-026-2013-00390-01

Demandante: Maicol Harry Duván Prado Quiñones El anterior dictamen fue modificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través del Acta No.1706-1922 MDNSG-TML41.1 de 20 de marzo de 2012, registrada a folio 336-044 del libro del Tribunal Médico Laboral, en el sentido de aumentar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral a 75.92% y no recomendó la reubicación laboral por tener invalidez (fls.3338).

Con fundamento en el anterior dictamen, mediante Resolución No. 628 de 24 de agosto de 2012, la entidad demandada retiró del servicio al actor, en forma absoluta por invalidez (fl. 3-3 vlto). Ahora bien, se observa que el A quo declaró la nulidad de la resolución anterior por haberse expedido con falsa motivación, en atención a que para el

absoluta por invalidez (fl. 3-3 vlto). Ahora bien, se observa que el A quo declaró la nulidad de la resolución anterior por haberse expedido con falsa motivación, en atención a que para el momento del retiro, el concepto médico expedido por las autoridades médico laborales, ya no se encontraba vigente, sin embargo, aunque consideró procedía la nulidad del acto demandado, no podía ordenarse el correspondiente restablecimiento, toda vez que al demandante le fue reconocida pensión de invalidez a través de la Resolución No. 2038 de 20 de mayo de 2013 , con efectos fiscales a partir del 24 de noviembre de 2012 , es decir, una vez vencieron los tres meses de alta. Por su parte, la parte actora centra su recurso de alzada en que la consecuencia de la declaratoria de nulidad necesariamente conlleva el restablecimiento del derecho, que no es otro que restablecer las cosas al estado en que se encontraban antes de expedirse el acto viciado de nulidad, y por ende debe ser re