TA CUN - 110013335026201400203-02-(18-10-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Accionante: Elver Fernando Molina Roa Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DASUnidad Nacional de Protección Expediente: 1100133350-26-2014-00203-02

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Recibido el expediente de la referencia el día 27 de septiembre de 2019, proveniente de la Secretaría de la Corporación, procede la Sala a dar cumplimiento al fallo emitido por el Consejo de Estado en la acción de tutela radicada bajo el número 11001-03-15-000-2019-02921-00; sentencia en la cual se decidió dejar sin efecto la providencia de 1 de marzo de 2019 (fls.378 s.), del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, ordenando “…profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia”.

En este orden de ideas, para dar cumplimiento al fallo de tutela, se procederá a resolver el recurso de apelación (fls.305s) interpuesto por la Fiduprevisora S.A. contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2018 (f.292s.) por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Procede la Sala a resolver

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

accedió a las pretensiones de la demanda. Procede la Sala a resolver

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Elver Fernando Molina Roa , a través de apoderado judicial, solicita que (i) se inaplique el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser contrario a la Constitución Política y (ii) se declare la nulidad del Oficio No. E-2310-18-201319810 notificado el 19 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas legales y extralegales, tales como prima de servicios, vacaciones, navidad, cesantías e intereses a las cesantías, desde el momento de causación de tales emolumentos. De igual manera, pide el pago indexado de las diferencias existentes entre lo cancelado al demandante por dicho concepto y la reliquidación reclamada. Solicita además el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-26-2014-00203-01 Pág. No. 2 artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos Indica que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de Oficial Técnico de inteligencia 09 del área operativa, adscrito al Nivel

Indica que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de Oficial Técnico de inteligencia 09 del área operativa, adscrito al Nivel Central en la ciudad de Bogotá.

Señala que la Entidad demandada, le pagaba al actor, además del salario, una prima denominada “de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 reglamentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 29 de noviembre de 1994. Manifiesta que la prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. Sostiene que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como factor constitutivo de salario y solo le impuso la limitación de no poder percibirse simultáneamente con la de orden público. Sin embargo, el Decreto 2646 de 1994, consignó en su artículo 4º que la prima de riesgo no podía constituirse como factor salarial. Afirma que el demandante recibió por concepto de prima de riesgo un 30% de su asignación básica mensual. De igual forma, le fueron reconocidos los factores salariales de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emolumentos se incluyera el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emolumentos se incluyera el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo. Finalmente, sostiene que según la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, la prima de riesgo es constitutiva de salario, razón por la cual, el 31 de octubre de 2013 presentó reclamación de reconocimiento de dicha prima como factor de salario, la cual fue negada por medio del acto administrativo demandado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011.

Argumenta que el artículo 53 Superior incorporó los conceptos de salario, la primacía de la realidad sobre las formalidades y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Expone que en virtud del artículo 93 de la Carta, el derecho internacional y la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, se concibe el salario como todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual, como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga. Considera que en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, quedó establecido que la prima de riesgo que devengaban los

denominación que tenga. Considera que en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, quedó establecido que la prima de riesgo que devengaban los empleados del DAS, constituye factor salarial para determinar el monto de lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-26-2014-00203-01 Pág. No. 3 pensiones, precedente que se debe aplicar en el presente caso en lo que tiene que ver con la concepción objetiva de la noción de salario. Manifiesta que las normas que anteriormente establecieron la prima de riesgo, no existía la exclusión de dicha prestación como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 que se introdujo tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicación de las normas infractoras, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario. Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo, al punto de incorporarla en la asignación básica de los empleados del DAS en proceso de supresión, con el propósito de no desmejorar las condiciones laborales de quienes fueron incorporados a las entidades receptoras. Señala que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la ley en el sentido formal, sino también con los criterios de interpretación, pues es a través de éstos que se fija el

expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la ley en el sentido formal, sino también con los criterios de interpretación, pues es a través de éstos que se fija el contenido y alcance de los preceptos legales, de los cuales se sigue el carácter vinculante del precedente jurisprudencial, razonamiento recogido en el ordenamiento positivo a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda.

Advierte la Sala que la demanda se dirigió en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) (fl.1); por lo que el Juez de primera instancia, en atención a la supresión del DAS, resolvió admitir el escrito en contra de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.47), notificado conforme a la Ley. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, solicitó la vinculación de la Fiscalía General de la Nación, en razón a que a esa entidad fue incorporado el actor sin solución de continuidad (f.63); y de la Fiduprevisora S.A., por considerar que las “decisiones que deben adoptarse en procesos judiciales o conciliaciones, se harán a través de un Comité Fiduciario” (f.123). El a quo , con auto del 28 de abril de 2015 (fl.95), tiene como sucesora procesal del DAS a la Fiscalía General de la Nación; y en consecuencia ordenó su notificación personal de la demanda (f.96). Por providencia del 27 de mayo de 2016 (f.147s), el a quo declaró la nulidad de lo actuado desde la vinculación de la Fiscalía General de la Nación y resolvió

notificación personal de la demanda (f.96). Por providencia del 27 de mayo de 2016 (f.147s), el a quo declaró la nulidad de lo actuado desde la vinculación de la Fiscalía General de la Nación y resolvió tener como demandados a la Fiduciaria la Previsora S.A y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, esta última entidad desvinculada, en la audiencia inicial celebrada el 17 de mayo de 2017 (f.269s), por considerar que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.2 Fiduciaria la Previsora S.A.

El apoderado judicial de la Fiduciaria contestó la demanda en los siguientes términos (fls.166s.):Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-26-2014-00203-01 Pág. No. 4 Indica que el Decreto 2646 de 1994, señala que la prima de riesgo no tiene carácter salarial y por tal razón no puede ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales del actor. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que las diferentes reformas excluyen la prima de riesgo como factor salarial y su inclusión se debe tener en cuenta solo para liquidar la pensión, caso que no es materia de estudio. Por último, propone como excepciones las de “caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto administrativo demandado”, “inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS”, “prescripción trienal” y la “genérica”.

5. La sentencia recurrida

derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS”, “prescripción trienal” y la “genérica”.

5. La sentencia recurrida El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C. en audiencia de juzgamiento celebrada el 22 de junio de 2018 (fls.292s.), profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia resuelve “inaplicar en virtud de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994” y ordena a la Fiduciaria la Previsora S.A. reliquidar “desde el 31 de octubre de 2010 por prescripción trienal únicamente hasta el 31 de diciembre de 2011, las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas que haya percibido el demandante con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje del 30% que devengó durante su vinculación laboral” (f.298); ordenó el descuento de aportes; condenó en costas y fijó agencias en derecho. El a quo después de efectuar un estudio sobre las normas que crearon “prima de riesgo” y la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 en la que el Consejo de Estado sostiene que “la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial,

de Estado sostiene que “la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994” (f.296vto). Anota que si bien la mencionada sentencia “sentó jurisprudencia con respecto a la inclusión de la prima de riesgo, en el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional, adicionalmente, citó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre salario, indicando que efectivamente la prima de riesgo sí constituye factor salarial” (f.296vto). Señala que conforme los “parámetros normativos y jurisprudenciales aludidos”, sumado a que el actor percibió la prima de riesgo “de manera habitual, periódica, y con ocasión de la prestación personal del servicio, resulta palmario que la misma constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, bajo el entendido que se deberá hacer extensible la inclusión de la misma como factor salarial, para efectos de liquidar las prestaciones sociales, devengadas solo durante su vinculación laboral en el

DAS” (f.297).

Condenó en costas a la entidad y fijó en agencias en derecho el “1% a cargo de las partes demandadas” (f.298).

6. Recurso de Apelación (fls. 305 s.).

La apoderada del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., allegó

escrito de apelación, en donde expuso los siguientes argumentos:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-26-2014-00203-01 Pág. No. 5 i) Manifestó que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales del demandante y no existen argumentos jurídicos que permitan afirmarlo; y añade que el Decreto 2646 de 1994, regula la prima de riesgo y “no establece como factor salarial la prima de riesgo” (f.312), por lo que no prospera las pretensiones de la demanda. ii) Reitera que se debe tener claro que el “personal incorporado, frente al régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor” (f.314); y anota que el actor fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, en virtud de la supresión del DAS ordenada por el Decreto 4057 de 2011, por lo que considera que en el evento de resultar un fallo favorable al demandante, la Fiscalía General de la Nación deberá asumir los pagos respectivos. iii) Solicita que se revoque la condena en costas, por cuanto la entidad actuó de buena fe, sin conductas dilatorias. iv) Afirma que el actor fue retirado del DAS el 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue incorporado a la Fiscalía, por lo que considera que el término de 4 meses consagrados en el artículo 164 numeral 2 literal d del CPACA, para interponer la acción; afirma que la “peridiocidad en la retribución ya no se encontraba vigente, pues dejó de serlo en el momento de la incorporación del demandante señor Elver

interponer la acción; afirma que la “peridiocidad en la retribución ya no se encontraba vigente, pues dejó de serlo en el momento de la incorporación del demandante señor Elver Fernando Molina Roa a la Fiscalía General de la Nación” (f.316).

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f.329) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl.334) el Ministerio Público guardó silencio y las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: 7.1. Parte demandante (f.345 s) Anota que si bien la sección segunda del Consejo de Estado, determinó que la prima de riesgo “constituye factor salarial para pensiones” , sin pronunciarse “acerca del alcance que tiene para las prestaciones económicas”; la sección primera de la misma Corporación en sede de tutela, manifestó que dicho factor debe ser tenido en cuenta “como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los empleados del extinto DAS” (f.348). Resalta que en caso de dar aplicación a la prescripción trienal, ésta no podrá recaer sobre los tiempos que se reconocen por concepto de cesantías. 7.2 Entidad accionada (f.336s). Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

8. La decisión proferida por esta Corporación y la orden de tutela impuesta por el H. Consejo de Estado

recurso de apelación.

8. La decisión proferida por esta Corporación y la orden de tutela impuesta por el H. Consejo de Estado Esta Subsección expidió la sentencia de 1º de marzo de 2019 (f. 354 s.), mediante la cual confirmó la decisión apelada, por considerar, entre otras razones, que (i) que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de calcular el valor de las prestaciones sociales, puesto que, dicho emolumento es, es por su propia naturaleza, de carácter salarial conforme a la constitución, la ley y el bloque deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-26-2014-00203-01

Pág. No. 6 constitucionalidad y (ii) la jurisprudencia d el Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de incluir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto DAS.

El H. Consejo de estado tuteló el derecho al debido proceso y dejó sin efectos la sentencia antes mencionada, debido a que consideró que en la sentencia de unificación proferida sobre la materia, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, sin embargo, al establecer este criterio de unificación se precisó que para ser beneficiario de esta prestación, se debe estar cobijado por el régimen de transición pensional, esto es, que la sentencia de unificación solo cobija a quienes hubieren ingresado al DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994. El órgano vértice explicó que en pronunciamiento posterior se aclararon los

a quienes hubieren ingresado al DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994. El órgano vértice explicó que en pronunciamiento posterior se aclararon los alcances de la sentencia de unificación y se precisó que “para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada”: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS! con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al articulo 2° del Decreto 1835 de 1994, iii) estar pensionado bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo, requisitos que no cumplió el actor en el caso de autos, pues ingresó al servicio de la entidad demandada en el año 2003. Por lo expuesto, la Corporación concluyó que la providencia objeto de tutela, desconoció el precedente jurisprudencial, razón por la que fue dejada sin efectos para que en su lugar se profiera una sentencia que tenga en cuenta los parámetros anteriormente expuestos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Análisis previo La Sala considera que a efectos de dar cumplimiento a la orden de tutela dictada por el H. consejo de Estado, es pertinente realizar algunas claridades sobre el desconocimiento del precedente en el que presuntamente se incurrió la providencia que se reemplaza en esta oportunidad.

En primer término, la Corte Constitucional ha precisado que la causal de desconocimiento del precedente se configura cuando “el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia”1(Negrilla fuera de texto). 1 Sentencia T-459/17Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-26-2014-00203-01 Pág. No. 7 Esta causal de vía de hecho, se basa, entre otras, en la garantía del derecho a la igualdad el cual resulta de gran relevancia si se tiene en cuenta que un trato diferenciado por parte de los jueces a los ciudadanos cuyos casos se fundamentan en iguales supuestos fácticos transgrediría ese principio constitucional2. Al respecto, la Corte Constitucional ha reiterado que el principio de igualdad es

diferenciado por parte de los jueces a los ciudadanos cuyos casos se fundamentan en iguales supuestos fácticos transgrediría ese principio constitucional2. Al respecto, la Corte Constitucional ha reiterado que el principio de igualdad es a su vez expresión del principio de legalidad, en tanto “el ejercicio de las funciones administrativa y judicial transcurre en el marco del estado constitucional de derecho y entraña la concreción del principio de igualdad de trato y protección debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del fin estatal esencial de garantizar la efectividad de los derechos, y en consideración a la seguridad jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden jurídico. Lo que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación igualitaria de los derechos, a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones judiciales y administrativas”3. En consecuencia, es importante tener en cuenta que el respeto del precedente jurisprudencial debe analizarse desde el punto de vista de situaciones fácticas y jurídicas similares, lo cual determina si el Juez se aparta, no aplica, o aplica indebidamente un pronunciamiento que contiene reglas de interpretación del respectivo caso. En el presente caso, debe tenerse en cuenta que (i) la demanda ordinaria fue presentada por un servidor que prestó sus servicios en el extinto DAS, (ii) que en virtud de la supresión de dicha entidad, el servidor fue incorporado en la Fiscalía General de la Nación y (iii) que el demandante se encontraba activo al momento de la interposición del medio de control. En tal calidad, el demandante solicitó el reajuste del auxilio de cesantía, así como de todas las primas y prestaciones

General de la Nación y (iii) que el demandante se encontraba activo al momento de la interposición del medio de control. En tal calidad, el demandante solicitó el reajuste del auxilio de cesantía, así como de todas las primas y prestaciones sociales, para que se incluyera el salario realmente devengado, esto es, c on la inclusión de la prima de riesgo. Ahora bien, en el fallo de unificación de 1º de agosto de 2013, el órgano de cierre de esta jurisdicción unificó su jurisprudencia y estableció reglas “en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento administrativo de seguridad DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional…”. Lo anterior resulta de vital importancia en el caso de autos, como quiera que el sujeto activo del presente proceso, no tiene la calidad de pensionado, ni el asunto tiene como finalidad la reliquidación de una pensión para que se incluya la prima de riesgo como factor de salario para liquidar esa única prestación, sino que por el contrario, la controversia se planteó por un servidor activo. Cabe precisar, que si bien en la sentencia primigenia se citó un pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado, ello obedeció a que en la providencia citada se analizó la naturaleza salarial de la prima de riesgo, pero no para tenerla como base para liquidar la pensión de jubilación, sino como elemento constitutivo de salario a tener en cuenta para liquidar todas las prestaciones del demandante. En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que las reglas de unificación establecidas en la sentencia que se alega como desconocida, no resultaban

todas las prestaciones del demandante. En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que las reglas de unificación establecidas en la sentencia que se alega como desconocida, no resultaban aplicables al caso analizado, el cual tenía un fundamento fáctico totalmente diferente al analizado en la providencia de 1º de agosto de 2013. 2 Sentencia C-621 de 2015.3 Sentencia C-816 de 2011.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-26-2014-00203-01 Pág. No. 8 Es importante advertir que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, analizó una acción de tutela idéntica a la presente y concluyó que: “Acorde con lo mencionado, la autoridad judicial accionada analizó la noción de salario con fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, el Decreto 1042 de 1978, y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para concluir que salario es toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de manera habitual, como contraprestación del servicio proporcionado al empleado, independientemente de la denominación que se le dé. Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por la demandante, era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se

se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario. En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por el a quo, la Sala considera que la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora María Angélica Forero Avellaneda, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo al demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Forero Avellaneda.”4(Negrilla fuera de texto) En la providencia que se cita, la Sección Segunda también concluyó que la decisión adoptada por la Subsección C de este Tribunal, “no desconoció el

Avellaneda.”4(Negrilla fuera de texto) En la providencia que se cita, la Sección Segunda también concluyó que la decisión adoptada por la Subsección C de este Tribunal, “no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, la sentencia de unificación (…) de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante ”5(Negrilla fuera de texto). Nótese que en la decisión transcrita, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado consideró ajustado a derecho el análisis efectuado por esta Corporación sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo y además avaló la tesis según la cual, en casos como el de autos no resulta aplicable la tesis de unificación sostenida 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda - Subsección “B”. C.P: César Palomino Cortés. 21 de agosto de 2019. Radicación: 11001-03-15-0004 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda - Subsección “B”. C.P: César Palomino Cortés. 21 de agosto de 2019. Radicación: 11001-03-15-0002019-02448-01. Aactor: Fiduciaria la Previsora – Fiduprevisora S.A. 5 IbídemNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350-26-2014-00203-01 Pág. No. 9 por el Consejo de Estado en materia de inclusión de la prima de riesgo como factor de liquidación de pensiones, por no ser un tema análogo al allí estudiado. En este orden de ideas, resulta imperioso manifestar que aunque la Sala mayoritaria no comparte la decisión