TA CUN - 110013335026201500695-01-(11-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-026-2015-00695-01

Demandante: ZENÉN DELGADO VELANDIA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el cinco (5) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

El señor Zenén Delgado Velandia solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 3631 de 23 de enero de 2015 , por medio del cual CREMIL negó la solicitud de reliquidación de su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) de

negó la solicitud de reliquidación de su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, así como la reliquidación de la partida denominada prima de antigüedad según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la inclusión del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro. Solicitó además la nulidad del Oficio núm. 6787 de 06 de febrero de 2015 que resolvió de manera negativa el recurso de reposición interpuesto en contra del referido acto administrativo. A título de restablecimiento del derecho, pretende que: (i) se ordene la reliquidación de su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, (ii) que se aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que al 70% de la asignación básica se le adicione un 38.5% como prima de antigüedad y (iii) el reconocimiento el subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro. Finalmente, solicitó se ordene el pago indexado de las diferencias resultantes entre lo percibido y los valores que resulten de la nueva liquidación de la prestación, y la condena en costas en contra de la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.Página 2 de 9

Radicación: 11001-33-35-026-2015-00695-01

en costas en contra de la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.Página 2 de 9

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Demandante: Zenén Delgado Velandia Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - El señor Zenén Delgado Velandia fue incorporado como infante de marina voluntario de la Armada Nacional según lo previsto en la Ley 131 de 1985. Luego, fue incorporado al grado de infante de marina profesional a partir de 1 de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004. - Previo cumplimiento de los requisitos de Ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro a través de Resolución núm. 6135 del 23 de diciembre de 2011.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política.

LEGALES: Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Manifiesta que de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento de una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Sin embargo, con el fin de

tenían derecho al reconocimiento de una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Sin embargo, con el fin de respetar los derechos adquiridos, el inciso segundo del mismo artículo estableció que los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados voluntarios seguirían percibiendo una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y es precisamente sobre este salario sobre el cual se debió determinar el monto de la asignación de retiro del demandante, pues resulta ilógico e ilegal que se liquide sobre un salario inferior y que no devengó durante su vinculación laboral. De otro parte, advierte que de la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, al 70% de la asignación básica se le debe adicionar un 38.5% como prima de antigüedad, sin embargo, CREMIL toma el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad y luego le saca el 70% indicado en la norma, lo que resulta desfavorable al actor pues se afecta doblemente la prima de antigüedad reconocida en su asignación de retiro. Finalmente, resalta que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 resulta inconstitucional al dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar que devengó el demandante durante su vinculación a la Armada

inconstitucional al dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar que devengó el demandante durante su vinculación a la Armada Nacional, por esta razón, se debe inaplicar por inconstitucional tal norma y en consecuencia, ordenar la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la prestación en comento.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 53-58): Explicó que para el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, CREMIL aplica el art. 13 del Decreto 4433 de 2004 norma que señala de forma taxativa las partidas computables que deben ser reconocidas en tal prestación,Página 3 de 9

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Demandante: Zenén Delgado Velandia dentro de las cuales no está el subsidio familiar, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.

Destacó que en atención al contenido del numeral 13.2.1 de la anterior disposición, la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse tomando como base el salario mensual establecido en el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, sobre un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Sobre el cálculo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante,

es decir, sobre un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Sobre el cálculo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante, adujo que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se infiere que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que explicó con la siguiente fórmula: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Propuso las siguientes excepciones: “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas militares, “configuración a la violación del derecho a la igualdad” y “prescripción”.

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el cinco (5) de junio de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda (fs. 178 a 186).

Luego de hacer un recuento normativo en el que aludió a la Ley 131 de 1985 y al Decreto 1794 de 2000, determinó que para el caso concreto del actor, se debían atender los parámetros establecidos en el inciso segundo del art. 1 del referido decreto, pues se encontraba vinculado a la Armada Nacional como infante de marina voluntario con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, conforme con lo regulado en la Ley 31 de 1985. Luego entonces, su asignación en actividad debía corresponder a un salario mínimo legal

anterioridad al 31 de diciembre de 2000, conforme con lo regulado en la Ley 31 de 1985. Luego entonces, su asignación en actividad debía corresponder a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En este orden de ideas, dispuso la inaplicación por ilegal e inconstitucional del numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y ordenó el reajuste de la asignación de retiro del señor Delgado Velandia tomando el salario básico que realmente le correspondía, esto es, el salario mínimo mensual incrementado en un 60%, y pagar las diferencias omitidas. Respecto a la prima de antigüedad, indicó que acorde con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la manera correcta de liquidar la referida partida es tomando el 70% del salario mensual, adicionándole a ello un 38.5% de la prima de antigüedad, por lo que ordenó a CREMIL efectuarla de esta manera. En cuanto al subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, explicó que el Decreto 4433 de 2004, contiene un trato discriminatorio frente a los soldados o infantes de marina profesionales, pues aun cuando durante su vinculación a la institución venían percibiendo tal prestación, luego se les niega el derecho a que sea computada como partida para su asignación de retiro. Situación que sólo ocurre con los soldados o infantes de marina profesionales, y no con los demás miembros retirados de las Fuerzas Militares, aun cuando los primeros perciben menores ingresos.

En virtud de lo anterior, dispuso la inaplicación por inconstitucional e ilegal del parágrafo del art. 13 del Decreto 4433 de 2004 y ordenó a CREMIL incluir dentro de la liquidación de

En virtud de lo anterior, dispuso la inaplicación por inconstitucional e ilegal del parágrafo del art. 13 del Decreto 4433 de 2004 y ordenó a CREMIL incluir dentro de la liquidación de la asignación de retiro del actor, la partida computable de subsidio familiar, en el porcentaje que devengaba antes de su retiro del servicio.Página 4 de 9

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Demandante: Zenén Delgado Velandia En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, el a-quo determinó que se debía reajustar la asignación de retiro desde el 30 de diciembre de 2011 pero con efectos fiscales a partir del 28 de enero de 2012.

Para finalizar se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada, pues no evidenció una conducta reprochable de su parte.

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (fs. 189 a 192): Argumentó que la asignación de retiro corresponde al 70% del salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad e insistió en la fórmula de liquidación expuesta en la contestación de la demanda: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Para sustentar lo anterior, pone de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de esta Corporación

de Prima de Antigüedad). Para sustentar lo anterior, pone de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de esta Corporación del 20 de septiembre de 2013. Solicitó no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES La parte actora y la parte demandada guardaron silencio. Por su parte, el Agente de Ministerio Público, tampoco emitió concepto de fondo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia. 5.2 ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN De la lectura del contenido del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada se observa que fue objeto del alzada únicamente lo relacionado con la forma en que debe ser computada la prima de antigüedad en la asignación de retiro devengada por el actor, por lo que se abstendrá de efectuar análisis sobre los aspectos que no fueron objeto de alzada, conforme con lo previsto en el art. 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que determinó que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos

alzada, conforme con lo previsto en el art. 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que determinó que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad dentro de la asignación de retiro del señor Zenén Delgado Velandia , de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.Página 5 de 9

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Demandante: Zenén Delgado Velandia

5.4. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

Respecto de las partidas computables para la asignación de retiro de soldados profesionales – porcentajes que deben ser incluidos – Prima de antigüedad. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son, únicamente, el salario mensual y la prima de antigüedad, de la siguiente manera: “(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales:

asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto (…)”. Sobre el monto de reconocimiento de la prestación y el porcentaje en que debe ser incluida la partida denominada prima de antigüedad, el artículo 16 ibídem estableció: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. De la disposición citada se colige que, para tener derecho a la asignación de retiro, los soldados profesionales requieren acreditar un tiempo de servicio de 20 años, caso en el cual dicha prestación será reconocida en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% por concepto de prima de antigüedad.

soldados profesionales requieren acreditar un tiempo de servicio de 20 años, caso en el cual dicha prestación será reconocida en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% por concepto de prima de antigüedad. Para la Sala, los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% del salario mensual que corresponda, por concepto de prima de antigüedad. Al respecto, el Consejo de Estado en providencia de 11 de diciembre de 20141, señaló: “(…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé (…)”.

como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé (…)”. 1 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 11 de diciembre de 2014, Expediente núm. 2014-02292-01, C.P. Dra. María Elizabeth García González.Página 6 de 9

Radicación: 11001-33-35-026-2015-00695-01

Demandante: Zenén Delgado Velandia Tal posición fue acogida por la Sección Segunda de la misma corporación, quien mediante sentencia de unificación 2, determinó, en cuanto al cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro lo siguiente: “(…) 235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández Gómez - veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) - radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) - demandante: Julio César Benavides Borja - demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Temas: Sentencia de unificación, asignación de retiro soldados profesionales. Naturaleza jurídica de la asignación de retiro. Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales. Partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. Reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación

de la asignación de retiro de los soldados. Reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. Forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad. Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales. Inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015. 3 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo

de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Página 7 de 9

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Demandante: Zenén Delgado Velandia

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior (…)” Por ende, la Sala concluye que una correcta liquidación de la asignación de retiro que corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar como cuantía mensual de la prestación, una cantidad igual a la sumatoria de los siguientes dos

corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar como cuantía mensual de la prestación, una cantidad igual a la sumatoria de los siguientes dos conceptos: i. El 70% del salario mensual que corresponda, y ii. La partida denominada “prima de antigüedad”, en un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corresponda.

5.5. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CASO EN CONCRETO.

Descendiendo al sub exámine, y de acuerdo con la copia de la hoja de servicios visible a folio 22 del plenario, esta Corporación encuentra probado que el demandante fue vinculado a la Armada Nacional como infante de marina voluntario a partir del 5 de febrero de 1989, mediante Orden Administrativa de Personal núm. 011 de 05 de febrero de 1989. De la misma documental, se obtiene que el actor conservó la condición de infante de marina voluntario hasta el 13 de agosto de 2003 , y que a partir del 14 de agosto de 2003 fue incorporado como infante de marina profesional de la Armada Nacional, por Orden Administrativa de Personal núm. 262A de 14 de agosto de 2003. Igualmente, de dicha probanza se deriva que el señor Delgado Velandia permaneció en servicio activo como infante de marina profesional hasta el 30 de septiembre de 2011 , siendo retirado a través de Orden Administrativa de Personal núm. 661 del 22 de septiembre de 2011. Por otra parte, se encuentra probado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante Resolución núm. 6135 del 23 de diciembre de

septiembre de 2011. Por otra parte, se encuentra probado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante Resolución núm. 6135 del 23 de diciembre de 2011 efectiva a partir del 30 de diciembre de 2011 , en cuantía del 70% del salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (fs. 2-3). Visto lo anterior, el Tribunal reitera la regla de derecho identificada en el estudio normativo y jurisprudencial desarrollado, a fin de promover el análisis crítico que corresponde: a. Una correcta liquidación de la asignación de retiro que corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar como cuantía mensual de la prestación, una cantidad igual a la sumatoria de los siguientes dos conceptos: i. El 70% del salario mensual que corresponda, y ii. La partida denominada “prima de antigüedad”, en un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corresponda. Así, es importante aclarar, que para efectos de la asignación de retiro, debe ser computado por concepto de prima de antigüedad un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corresponda, y no el 38.5% de la prima de antigüedad que era reconocida en servicio activo al actor, análisis normativo plenamente coincidente con laPágina 8 de 9

salario mensual que corresponda, y no el 38.5% de la prima de antigüedad que era reconocida en servicio activo al actor, análisis normativo plenamente coincidente con laPágina 8 de 9

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Demandante: Zenén Delgado Velandia jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que sobre ese precisa materia, en sentencia calendada 9 de marzo de 2017, señaló: “En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en consideración el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

Empero, debe aclararse que, la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro , de allí que, el 38.5% que debe incluirse en ella, se obtiene aplicando la regla descrita y no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la

en ella, se obtiene aplicando la regla descrita y no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación, en el año de causación del derecho, pues de hacerlo así, se estaría otorgando un menor valor por este concepto.” (Resalta la Sala) Entonces, establecida la premisa de orden mayor, debe indicarse que encontrando probada la calidad de infante de marina profesional del demandante, le es plenamente aplicable el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en los precisos términos indicados en precedencia, de manera que tiene razón jurídica para que su prestación sea reliquidada incluyen