TA CUN - 110013335026201600320-01-(24-01-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020)

Accionante : Olga Lucía Cruz Guerrero Demandado : Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Expediente : 110013335-026-2016-00320-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación (f. 96 s.) interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2018 (f. 82 s.), por

el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Olga Lucía Cruz Guerrero, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de junio de 2016, Radicado No. 20166110238931, mediante el cual se negó i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados conforme a lo dispuesto en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los días compensatorios por

39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los días compensatorios por cada dominical y festivo laborados desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01 Pág. No. 2 A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar las sumas correspondientes a recargos nocturnos ordinarios dominicales y festivos laborados desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, conforme a los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y a reconocer, liquidar y pagar un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio. De otra parte, requiere la actora que se conmine a la demandada para que regule a futuro, el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, así como el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Así mismo, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora y el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos

Así mismo, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora y el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos El apoderado de la parte actora refiere que la demandante se vinculó al servicio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en el

régimen de carrera administrativa desde el 1º de enero de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2013. Precisa que laboraba en el sistema de turnos de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, dominical y festiva. Indica que la Entidad no le reconoció, ni pagó recargos nocturnos, dominicales ni festivos ni le concedió días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Expresa que el día 17 de mayo de 2016 (sic), solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados y que a través del acto demandado se negó dicha solicitud, sin que el acto expresara que podía ser objeto de recursos, por lo que se agotó la vía administrativa.

3. Normas Violadas y Concepto de la ViolaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01

Pág. No. 3 Señala como violados los artículos 2, 5, 6, 13 y 25 de la Constitución Política

y los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Afirma que el Decreto 1042 de 1978 consagra en su artículo 34 el derecho al reconocimiento del recargo nocturno, aún para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, así como el derecho al reconocimiento de los compensatorios. Agrega que el artículo 36 del precitado Decreto, fija además el reconocimiento de las horas extra en jornada diurna mientras que las horas extras nocturnas se encuentran definidas por el artículo 37. Alega que como la accionante ha venido laborando de manera habitual y reiterativa durante horas diurnas y nocturnas que superan su jornada ordinaria de trabajo, así como jornadas nocturnas en días de la semana, en domingos y en festivos, es acreedora de los beneficios establecidos en los artículos 34 y 36 del Decreto 1042 de 1978. Agrega que de las normas invocadas se deduce que “… aun cuando el trabajo de mi representada se encuentre programado por turnos, labora en horas distintas de la jornada ordinaria, esto es, en horas diurnas y nocturnas y de forma habitual y permanente, por lo tanto, el derecho al reconocimiento del recargo nocturno, dominical y festivo, debe ser reconocido y pagado en la liquidación del salario…” (f. 19). Aclara que se deben contabilizar los porcentajes respectivos de aumento del salario sobre la asignación básica, para efecto del recargo por horas extras diurnas y nocturnas y el trabajo en jornadas nocturnas. Expresa que el Consejo de Estado ha reconocido y reiterado que cuando el trabajo se realice por turnos ello no es óbice para que se puedan reconocer los

diurnas y nocturnas y el trabajo en jornadas nocturnas. Expresa que el Consejo de Estado ha reconocido y reiterado que cuando el trabajo se realice por turnos ello no es óbice para que se puedan reconocer los recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que constituyen derechos laborales irrenunciables. De otra parte indica que, aunque la jornada laboral de la accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días domingos y festivos en una (1) o dos (2) ocasiones al mes resulta un trabajo habitual, situación que permite el reconocimiento y pago de los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, tal como lo ha decantado el Consejo de Estado. Agrega que un examen del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 lleva a concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumpla ordinariamente no necesita autorización para el efecto, pues la habitualidad y permanencia de su función es la que hace que el servicio no sea susceptible deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01 Pág. No. 4 interrupción, desplazando el día de descanso del empleado para suplirlo por días de compensatorios y una doble remuneración. Cita la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2010 en el proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2005-03657-01 y señala que conforme a tal decisión, al demostrarse el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, se debe reconocer la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el

conforme a tal decisión, al demostrarse el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, se debe reconocer la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria. Aduce que los descansos compensatorios no disfrutados deben pagarse en dinero, pues así lo autoriza el artículo 1º del Decreto 2716 de 2014. Agrega que sobre el tema también se ha manifestado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

4. Contestación de la Demanda El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 38 s.): Frente a los hechos de la demanda refiere que la Entidad compensó con tiempo de descanso las horas nocturnas, dominicales y festivas laboradas bajo el sistema de turnos y que así mismo, la actora ha disfrutado de los descansos compensatorios por días dominicales y festivos laborados.

Como fundamentos de defensa arguye que, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral tiene un límite de cuarenta y cuatro (44) horas semanales o de sesenta y seis (66) horas para el caso de quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, autorizando al jefe de la Entidad para que dentro de dichos límites, establezca los horarios y compense la jornada del sábado como tiempo diario adicional sin que dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajo realizado en sábado no genera derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima

sábado como tiempo diario adicional sin que dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajo realizado en sábado no genera derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplica lo dispuesto para las horas extra. Aduce que la jornada de trabajo, ordinaria o especial, puede ser diurna, nocturna o mixta, esto es, que incluya las dos (2) modalidades. Aclara que deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01 Pág. No. 5 acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada ordinaria nocturna es aquella que empieza y termina entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am) del día siguiente. Agrega que quienes trabajan de forma habitual en dicha jornada tienen derecho a un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la asignación mensual y que conforme a tal regulación, no cumplen jornada nocturna quienes después de las seis de la tarde (6:00 pm) completan su jornada hasta con una hora de trabajo. Precisa que el pago de la jornada nocturna solo requiere que el servicio se preste de manera ordinaria o permanente en el horario nocturno y que no está reservada a determinados niveles jerárquicos, así como tampoco tiene compensación con tiempo de descanso. Agrega que si por el contrario, el servicio se presenta en dicha jornada, de manera excepcional, su pago se hace de conformidad con el régimen de horas extras. De otra parte refiere que la jornada mixta es la que se presta ordinaria y permanentemente en horas diurnas y nocturnas, con un recargo del treinta y

conformidad con el régimen de horas extras. De otra parte refiere que la jornada mixta es la que se presta ordinaria y permanentemente en horas diurnas y nocturnas, con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) en caso de éstas últimas por el solo hecho de corresponder a la jornada nocturna, pero son susceptibles de compensación. Indica que la demandante ha disfrutado de los días compensatorios de veinticuatro (24) horas y cuarenta y ocho (48) horas, cuando ha laborado doce (12) horas diurnas o nocturnas respectivamente, por lo que no es procedente el reconocimiento de dichos pagos en dinero, dado que se estaría efectuando un doble pago. Expone que el trabajo habitual o permanente en días dominicales y festivos se remunera con una suma equivalente al doble del valor de un día de trabajo más el disfrute de un día compensatorio, pero que si se trata de trabajo ocasional se remunera con un día de descanso o con una retribución igual al doble de la remuneración de un día de trabajo, a elección del servidor. Agrega que sobre el carácter habitual u ocasional del servicio, la jurisprudencia ha acudido a la naturaleza del mismo y no a la continuidad de quien deba prestarlo, por lo que si se trata de labores no susceptibles de interrupción, por tratarse de un servicio continuo y permanente, el trabajo dominical será habitual y permanente, así

quien deba asumirlo no sea el mismo trabajador.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01 Pág. No. 6 Manifiesta que el trabajo por el sistema de turnos no constituye trabajo suplementario ni horas extras, a menos que el número de horas exceda la jornada ordinaria. Agrega que cuando los trabajadores laboran en la modalidad de turnos no hay lugar al descanso remunerado porque ya lo han disfrutado en tiempo, circunstancia que ha sido avalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Explica que para el caso de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia la jornada de trabajo se encuentra regulada en los Decretos 512 y 1932 de 1989, expedidas para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la Resolución 1411 de 2013, por lo que la jornada es de sesenta y seis (66) horas semanales, por tratarse de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia, de investigación y seguridad, pudiendo extenderse disponiendo hasta de dieciocho (18) horas diarias, por razones especiales del servicio, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas. Sostiene que en estos casos no hay lugar al pago del trabajo dominical y festivo laborado en la jornada máxima, pues lo que se estableció fue la compensación en dinero del descanso por el servicio prestado, regulación que tiene fundamento en la naturaleza de la función que ejercía el DAS, hoy trasladada a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, quien se encarga del control migratorio de los nacionales y extranjeros, así como la

tiene fundamento en la naturaleza de la función que ejercía el DAS, hoy trasladada a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, quien se encarga del control migratorio de los nacionales y extranjeros, así como la identificación de extranjeros, función que debe ser cumplida en forma continua y permanente. Agrega que el Decreto 1042 de 1978 dejó abierta la posibilidad de regulación especial para los funcionarios que laboren por el sistema de turnos. Indica que el 26 de agosto de 2013 la Entidad profirió la Resolución 01411 que organizó el sistema de turnos en jornadas mixtas para los funcionarios misionales, regulando el recargo nocturno, el pago de dominicales y festivos, conforme al Decreto Ley 1042 de 1978, por lo cual los funcionarios del Ente se rigen por el régimen ordinario de recargos nocturnos, dominicales y festivos. Reitera que como la actora labora por el sistema de turnos, debe entenderse que las labores desarrolladas en días domingos y festivos, no tienen el carácter de trabajo extra o suplementario, sino que hace parte del horario ordinario, además que su jornada laboral se encuentra dentro del tope legal establecido, sin que exceda de las cuarenta y cuatro (44) horas semanales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01 Pág. No. 7 Finalmente expresa que los funcionarios gozan de descansos de veinticuatro (24) horas y cuarenta y ocho (48) horas, cuando han laborado jornadas de doce (12) horas diurnas o nocturnas respectivamente, por lo que no hay lugar al reconocimiento de dichos compensatorios en dinero. Formula la excepción de prescripción.

5. La sentencia recurrida

(12) horas diurnas o nocturnas respectivamente, por lo que no hay lugar al reconocimiento de dichos compensatorios en dinero. Formula la excepción de prescripción.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 27 de abril de 2018 (f. 82 s.), accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas. En consecuencia, el Juez condenó a la entidad demandada al reconocimiento, liquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos trabajados por la demandante para el período comprendido entre el 26 de febrero de 2012 y el 31 de agosto de 2013. De igual manera, el a quo ordenó el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo dominical y festivo de la demandante durante el período indicado, “utilizando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral”. Luego de citar el régimen legal que regula el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y compensatorios, el a quo advierte que en el expediente se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios por el sistema de turnos en jornada mixta, es decir, en tiempo diurno y nocturno, en días ordinarios, dominicales y festivos y precisa que desde el mes de octubre de 2013 se le han venido reconociendo dichos emolumentos. Manifiesta que para el periodo objeto de reclamo, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no canceló a la demandante los recargos

de 2013 se le han venido reconociendo dichos emolumentos. Manifiesta que para el periodo objeto de reclamo, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no canceló a la demandante los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, donde el recargo ordinario nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina sobre la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, la cual a su vez equivale a 190 horas mensuales. Por consiguiente, considera que hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por la actora, los cuales deben calcularse sobre la base de la jornada ordinaria laboral en el sector público, esto es, de 190 horas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01 Pág. No. 8 Expresa que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. Señala que en el caso concreto se probó que la demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos manejado por la entidad demandada, en razón a la naturaleza del servicio, lo que presupone la habitualidad y permanencia, razón por la cual “para el cálculo del

dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos manejado por la entidad demandada, en razón a la naturaleza del servicio, lo que presupone la habitualidad y permanencia, razón por la cual “para el cálculo del tiempo suplementario, Migración Colombia debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, a efectos de reconocer, liquidar y pagar el valor del respectivo recargo en un 100% para completar el 200%”. Sostiene que el factor hora dominical debe calcularse “con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190)”. Señala que no procede el reconocimiento y pago de los compensatorios reclamados, comoquiera que si bien la demandante laboró en forma habitual los domingos y festivos debido a la jornada que tenía, disfrutaba de un descansos de 24 y 48 horas y por cada turno diurno o nocturnos, los cuales equivalen a un día de descanso compensatorio, razón por la cual se cumple el presupuesto contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio, por trabajo habitual en domingos y festivos, por lo que “el descanso compensatorio, está comprendido en el sistema de turnos, en consecuencia no hay lugar a su reconocimiento”. De otra parte, señala que la demandante elevó la solicitud el 27 de mayo de 2016, lo que indica que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción trienal respecto de los emolumentos causados antes del 27 de mayo de 2013.

2016, lo que indica que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción trienal respecto de los emolumentos causados antes del 27 de mayo de 2013.

6. Los Recursos de Apelación Inconforme con la sentencia, las partes presentaron recursos de apelación fundamentados de la siguiente manera: 6.1. Parte demandante (f. 103 s.)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01

Pág. No. 9 Señala que su inconformidad con el fallo radica en que está demostrado que los días compensatorios a que tiene derecho la demandante por haber laborado en días dominicales y festivos, nunca fueron reconocidos en tiempo o en dinero, pues solo se otorgaron los días de descanso ordinario, pero no los que se generan como consecuencia del trabajo habitual y permanente en días dominicales y festivos. Agrega que como dichos días ya no pueden ser otorgados, debe ordenarse su reconocimiento en dinero en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2716 de 2014. Indica que la entidad demandada ha debido indicar a la actora cuáles días debían entenderse como compensatorios, pues ello no puede operar por una simple deducción y en el presente caso la demandada no ha demostrado que se haya notificado a la demandante de la intención de compensar en tiempo los conceptos reclamados, pues no existe prueba sumaria alguna que demuestre comunicación respecto de qué días disfrutaría como compensatorios. 6.2. Entidad demandada (f. 96 s.) Sostiene que a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial

demuestre comunicación respecto de qué días disfrutaría como compensatorios. 6.2. Entidad demandada (f. 96 s.) Sostiene que a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que ejercen labores de control migratorio como la demandante, se les debe aplicar en materia salarial lo establecido en los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, normas que contienen una regulación diferente en torno a los recargos nocturnos, dominicales y festivos, pues los mismos solo se conceden a los empleados del Nivel Técnico Grado 9 y Asistencial Grado 19, niveles a los cuales no pertenece la actora. Alega que en el sector público existen dos jornadas máximas laborales, la ordinaria para todos los empleados públicos que es de 44 horas semanales y la especial, que se extiende a 66 horas semanales para aquellos empleados que por necesidades del servicio deben cumplir actividades discontinuas o intermitentes, como es el caso de la unidad Administrativa Especial de Migración. Expone que en el caso concreto está demostrado que el sistema de turnos mediante el cual presta sus servicios la actora, no supera 14 turnos al mes, que si se multiplican por 42 horas semanales, son inferiores a las horas que trabaja un funcionario de la jornada ordinaria, quienes prestan sus servicios duranteNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01 Pág. No. 10 44 horas semanales y 189 mensuales, es decir, que la jornada de turnos de la entidad ni siquiera excede la jornada ordinaria que laboran los servidores

Radicación: 110013335-026-2016-00320-01

Pág. No. 10 44 horas semanales y 189 mensuales, es decir, que la jornada de turnos de la entidad ni siquiera excede la jornada ordinaria que laboran los servidores públicos, por lo que no le asiste razón al a quo al haber concedido los recargos dominicales y festivos reclamados por la demandante. Aduce que en materia de recargos nocturnos las normas establecidas para los servidores que prestan sus servicios en el sistema de turnos, señalan claramente que la entidad puede optar por pagar estos recargos nocturnos con tiempo de descanso, tal y como lo hizo la entidad demandada donde el funcionario toma un descanso de 24 horas cuando se trabajan 12 horas diurnas y 48 horas cuando se han laborado 12 horas nocturnas, “donde realizados los cálculos es tiempo más que suficiente para compensar los recargos nocturnos que de condenarse por el Honorable Tribunal nuevamente a su pago constituiría un doble para la entidad”.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintiséis Administrativo

del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de fecha 25 de julio de 2018 (f. 116) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 120), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos

7.1. Parte demandante (f. 122 s.) Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 7.2. Entidad demandada (f. 128 s) Señala la apoderada que conforme al artículo 150 de la Constitución, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente las escalas de asignación básica de los empleados de la Rama Ejecutiva, que para el presente caso corresponde a los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013. Agrega que a los funcionarios de la Entidad que ejercen labores de control migratorio se les debe aplicar dichosNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01 Pág. No. 11 Decretos, dada la naturaleza habitual y permanente del servicio, por lo que a tales disposiciones deben sujetarse los recargos dominicales y festivos. Expone que conforme a tales normas los recargos dominicales y festivos solo proceden para el trabajo ocasional “…y para aquellos funcionarios que pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9 y en el nivel asistencial hasta el grado 19…” (f. 196 vto.). Agrega que por tal razón, al no estar consagrada la situación fáctica en las citadas normas, quienes ejerzan funciones permanentes o habituales, como es el caso de la demandante, no tienen derecho al reconocimiento de recargos en el trabajo dominical y festivo. Cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 28 de enero de 2010 en el proceso radicado bajo el número 1018-07 y el 23 de mayo de 2013

reconocimiento de recargos en el trabajo dominical y festivo. Cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 28 de enero de 2010 en el proceso radicado bajo el número 1018-07 y el 23 de mayo de 2013 en el expediente 11001-03-15-000-2013-00019-01 y señala que al igual que el trabajo en domingos y festivos, el reconocimiento y pago de horas extras debe sujetarse a lo dispuesto en los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, por lo que “…para que proceda el pago de horas extras, el funcionario debe superar el grado 9 si pertenece al nivel técnico, premisa que no se cumple en el caso concreto, pues para el período objeto de reclamación, el demandante (sic) ocupó cargos superiores al grado requerido en la norma…” (f. 97) . Aduce que aun aplicando el Decreto 1042 de 1978 la accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, por superar el grado previsto para el nivel técnico Asevera el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 permite la compensación del trabajo nocturno con períodos de descanso, lo cual ha efectuado la Entidad, pues ha compensado a la demandante con tiempo por el trabajo desarrollado en horas nocturnas, pues tal como lo admitió la parte actora, en el sistema de turnos por cada veinticuatro (24) horas laboradas se reconocen cuarenta y ocho (48) horas de descanso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en

cuarenta y ocho (48) horas de descanso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema JurídicoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-026-2016-00320-01

Pág. No. 12 Visto el recurso de apelación la Sala advierte que el presente asunto se contrae a determinar: i) si le asiste razón a la parte actora en cuanto considera que se le deben pagar los compensatorios que fueron negados en la primera instancia; o (ii) si como lo indica la entidad demandada el sistema de turnos en el cual laboró la demandante, otorgó el tiempo de descanso suficiente para cubrir los compensatorios y recargos que se reclaman, máxime que para estos últimos el pago solo procede para empleos inferiores a Técnico Grado 9 y Asistencial Grado 19, requisito que no se cumple en el caso de autos. Afirma que la liquidación de los recargos no debe efectuarse sobre el factor de 190 horas mensuales por cuanto la jornada laboral de la demandante era de 66 horas. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 2.1. De los recargos nocturnos En el presente caso, la parte demandante sostiene que el trabajo por turnos no excluye el derecho a que le sea reconocido el recargo nocturno en los términos establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. Agrega que los descansos otorgados al accionante, conforme a la estructura de turnos

turnos no excluye el derecho a que le sea reconocido el recargo nocturno en los términos establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. Agrega que los descansos otorgados al accionante, conforme a la estructura de turnos no obedecen a la compensación del trabajo nocturno, sino a su descanso ordinario. Por su parte, la entidad demandada considera que los recargos dominicales y festivos solo proceden para el trabajo ocasional “…y para aquellos funcionarios que pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9 y en el nivel asistencial hasta el grado 19…”, razón por la cual, quienes ejercen funciones permanentes o habituales, como es el caso de autos, no tienen derecho al reconocimiento de recargos, esto sumado a que el sistema en el que trabajan los servidores de la entidad permite la compensación del trabajo nocturno, con descanso. El recargo nocturno, se encuentra contemplado en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, que define la jornada nocturna como aquella que