TA CUN - 110013335026201700155-01-(24-07-2020)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE MITAD DE AÑO – C onforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentra afectada por el descuento del 12%, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 / REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% REALIZADOS A LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, CON DESTINO A SALUD - En virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, negar la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de la pensión que devengan las demandantes, ya que, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante tiene derecho a (i) que no

Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante tiene derecho a (i) que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre y en consecuencia, (ii) se le reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto?

Tesis: “(…) el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). (…) para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, (…) no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior. (…) el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, (…) la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. (…) lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas

para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. (…) lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, (…) el descuento del doce por ciento (12%) que se efectúa sobre las mesadas adicionales a los pensionados del Magisterio es legal, pues el incremento en el porcentaje de cotización no implicó que estuvieran asimilando a dichos afiliados al régimen general, en atención a que el régimen de cotización es distinto al régimen pensional. (…) se debe concluir que, al conservar su régimen pensional, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no pueden beneficiarse de las previsiones normativas que prohíben el descuento sobre las mesadas adicionales para los afiliados al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, (…) pese a que la Sala Mayoritaria no comparte la consideración de que a los docentes pensionados de FONPREMAG no los cobijan los beneficios que prevé la Ley 100 de 1993 para los pensionados de tal régimen, (…) es preciso acoger elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01 precedente jurisprudencial para considerar que en el caso de los docentes pensionados mencionados, que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, procede el descuento por concepto de

precedente jurisprudencial para considerar que en el caso de los docentes pensionados mencionados, que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, procede el descuento por concepto de aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales. (…) En conclusión, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización a salud de los docentes pensionados de FONPREMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar dichos descuentos, (...) la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 27 de agosto de 1990, (…) su situación jurídica se regula por lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989. (…) ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), (…) el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, (…) la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, (…) se confirmará la sentencia apelada que negó la

1993, (…) la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, (…) se confirmará la sentencia apelada que negó la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de la pensión que devengan las demandantes, ya que, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C-369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”.

de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 60 de 1993; Ley 100 de 1993 (Art. 20, 36); Ley 115 de 1994; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 ; Ley 91 de 1989 ; Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 812 de 2003; Ley 797 de 2003; CPACA; CGP.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020)

Demandante: Amparo Díaz Cubillos

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Expediente : 110013335026-2017-00155-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora (f. 82 s) contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 (f. 73 s) por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones:

2018 (f. 73 s) por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Amparo Díaz Cubillos, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la petición elevada el 13 de marzo de 2015 y con ello negó el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año y el reintegro de los descuentos del 12% realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre, con destino a salud solicitados por la demandante.

A título de restablecimiento del derecho pide se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar la prima de mitad de año a partir de la fecha en que la demandante adquirió el status de pensionada y a reintegrar losAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01 descuentos que por concepto de aportes para salud se realizaron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir de la fecha en que la demandante adquirió el status de pensionada. Solicita que se ordene a la accionada suspender los descuentos de las mesadas adicionales y que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses moratorios; y al cumplimiento de la sentencia

Solicita que se ordene a la accionada suspender los descuentos de las mesadas adicionales y que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses moratorios; y al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos: El apoderado de la demandante refiere que a través de Resolución 01074 del 04 de mayo de 2005, el Ministerio de Educación Nacional le reconoció una pensión de jubilación a dicha docente, con efectos fiscales a partir del 01 de febrero de 2005.

Señala que la demandante elevó petición de 13 de marzo de 2015, por medio de la cual solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año y el reintegro de los descuentos efectuados a las mesadas adicionales de junio y diciembre por concepto de salud. Indica que mediante oficio No. S-2015-39941 del 13 de marzo del 2015, la entidad demandada dio respuesta parcial a la solicitud de reintegro de descuentos por aportes elevada por la demandante, sin embargo, en ésta no se efectuó un pronunciamiento de fondo sobre lo pretendido, pues se remitió la solicitud a la Fiduprevisora S.A. Manifiesta que a la fecha no se ha proferido ningún tipo de respuesta a la solicitud de reconocimiento de la prima de medio año

3. Normas violadas y concepto de la violación: Señala como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 29 y 48 de la Constitución Política de Colombia, 1, 53, 58 y 336 del parágrafo transitorio del Acto

Señala como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 29 y 48 de la Constitución Política de Colombia, 1, 53, 58 y 336 del parágrafo transitorio del Acto legislativo 01 de 2005, Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994 y la Ley 812 de 2003. Aduce que la Entidad demandada vulneró lo dispuesto en el artículo 15 numeral 2 literal B de la Ley 91 de 1989, como quiera que negó elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01 reconocimiento y pago de la prima de mitad de año aún cuando la demandante cumple con los requisitos. Precisa que la prestación reclamada es diferente a la mesada adicional del mes de junio regulada en la Ley 100 de 1993. Sostiene que igualmente se vulneró la normativa arriba citada, como quiera que la demandada argumentó no ser la competente para el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año y remitió la solicitud, sin tener en cuenta que la norma señala que “Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…” (f. 22). Arguye que el acto acusado vulnera los artículos 50, 14 y 204 de la Ley

promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…” (f. 22). Arguye que el acto acusado vulnera los artículos 50, 14 y 204 de la Ley 100 de 1993, ya que se ha venido descontando injustificadamente a la demandante un porcentaje de las mesadas adicionales de junio y diciembre por concepto de salud. Señala que la demandada transgrede derechos constitucionales al desconocer los derechos adquiridos por la demandante y no reconocerle el goce de la prima de mitad de año pese a que cumple los requisitos; así mismo se le está generando un detrimento a la seguridad social al descontarle a las mesadas adicionales de junio y diciembre el porcentaje equivalente a salud. Finalmente cita diversos fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca e indica que en materia de descuentos de las mesadas adicionales de junio y diciembre se debe entender que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es desde el 27 de junio de 2003, por lo que queda claro que las deducciones que se le han venido generando a la demandante van en contra de la ley.

4. Contestación de la demanda La Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no allegó escrito de contestación a la demanda.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

4. Contestación de la demanda La Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no allegó escrito de contestación a la demanda.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01

5. La sentencia recurrida (f. 82)

El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia del 28 de septiembre de 2018 (f. 73 s), negó las pretensiones de la demanda. El a quo manifiesta que de conformidad con el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1º inciso 14, solo tendrán derecho a disfrutar de la mesada 14 aquellos docentes que se hubiesen pensionado o contaran con los requisitos para este reconocimiento, antes de la entrada en vigencia de tal acto, es decir, antes del 25 de julio de 2005. Advierte que a través de la Resolución 01074 del 04 de mayo de 2005 se le reconoció a la demandante una pensión con efectos fiscales a partir del 1º de febrero de esta misma anualidad, esto es, el derecho se concedió antes de la entrada en vigencia del acto legislativo mencionado, de donde se evidencia que la señora Amparo Díaz Cubillos goza además de la pensión, de la mesada adicional solicitada. Indica que la mesada de mitad de año actualmente devengada por la parte actora es la derivada de las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, pues la mesada adicional prevista en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91

Indica que la mesada de mitad de año actualmente devengada por la parte actora es la derivada de las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, pues la mesada adicional prevista en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989 solicitada en la demanda está dirigida solo para pensionados por jubilación, más no por invalidez como es el caso de la demandante. Sostiene que los descuentos realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se efectúan para la fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con la Ley 91 de 1989, porcentaje que fue aumentado a un 12% con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Cita un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado donde se indica que los descuentos realizados a las mesadas ordinarias y adicionales regulados en la Ley 91 de 1989 son efectuados a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, circunstancia que cobija a la actora como quiera que se vinculó al servicio de la docencia el 16 de junio de 1993. Finalmente, manifiesta que la jurisdicción contencioso administrativa no es el escenario idóneo para declarar la existencia de un acto ficto o presuntoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01 originado con ocasión del silencio administrativo, dado que el mismo nace a la vida jurídica por orden legal, pues opera por el simple transcurso del tiempo que determina la ley para tal efecto.

6. El recurso de apelación (f. 82)

originado con ocasión del silencio administrativo, dado que el mismo nace a la vida jurídica por orden legal, pues opera por el simple transcurso del tiempo que determina la ley para tal efecto.

6. El recurso de apelación (f. 82) Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación en el que s ostiene que la demandante tiene derecho a la suspensión y devolución de los descuentos realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre de conformidad con las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las cuales indican que el numeral 5 de la Ley 91 de 1989 se encuentra derogado taxativamente desde el 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de esta misma anualidad.

Argumenta que la Ley 100 de 1993 hizo extensivos los descuentos a salud de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se contemple deducciones a las mesadas adicionales, por lo que no es procedente que la demandada continúe afectando a la accionante con las deducciones a salud.

7. Trámite en segunda instancia: Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintiséis Administrativo

del Circuito de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió mediante auto de 06 de marzo de 2019 (f. 89) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 98), las partes guardaron silencio y el

Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 98), las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

De manera previa se advierte que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01 pronunciamiento de segunda instancia, pues basta recordar que el fallador de primera instancia se encargó de dirimir el debate en forma inicial, de conformidad con los cargos formulados en el escrito introductorio, la contestación presentada por la demandada y las pruebas legal y oportunamente allegadas al debate. En este orden de ideas, en ejercicio de la obligación legal contenida en el artículo en el artículo 328 del Código General del Proceso 1 según el cual “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ”, el análisis de la segunda instancia se circunscribirá únicamente a resolver los argumentos de censura planteados por el apoderado del demandante en el recurso de apelación, esto es, el reintegro de los descuentos por aportes a salud efectuados a las mesada adicionales.

1. Problema jurídico.

apoderado del demandante en el recurso de apelación, esto es, el reintegro de los descuentos por aportes a salud efectuados a las mesada adicionales.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a (i) que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre y en consecuencia, (ii) se le reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto. Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 1 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 1 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de

2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres2.” Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento. 3.1.Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

Del formato de historia laboral (f. 14), se advierte que la demandante se

descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento. 3.1.Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989. Del formato de historia laboral (f. 14), se advierte que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 27 de agosto de 1990, esto es, antes del 27 de junio de 2003, por lo que su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma: “ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19943, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 2 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de

Reynel Toloza. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto: “Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’. 9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables

prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicosasistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…) 4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada

motiva. (…) 4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoBajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00155-01 “…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textocontributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”. Luego de hacer referencia al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, afirmó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”. Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el

b) de la misma ley 91…”. Así ent