TA CUN - 110013335026201700247-00-(04-03-2021)

Radicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante EDISON PEÑA GARNICA Demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL. Tema: Retiro del servicio SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 0053 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., el día 18 de mayo de 2020, que negó las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución No. 081 del 20 de febrero de 2017, por medio del cual, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, lo retiró del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando al momento en que se dio su retiro de la Institución Policía ii) Pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante, desde la fecha de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro,Radicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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debidamente indexadas, de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A; iii) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) Sufragar las costas y agencias en derecho y v) Pagar los perjuicios materiales e inmateriales causado con ocasión del retiro. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos Manifestó que, el 9 de octubre de 2005, el demandante ingresó como estudiante a la Policía Nacional y fue dado de alto como Patrullero, el 06 de octubre del año 2006, grado en el cual permaneció hasta el 20 de febrero de 2017, fecha de su retiro, logrando acumular en la institución policial el tiempo de 11 años, 4 meses y 5 días. Señaló que por medio del Acta No. 0146-GUTAH-SUBCO-2.25 del 17 de febrero de 2017, la Junta de Evaluación y Clasificación para los Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, recomendó el retiro del actor, por la causal denominada voluntad de la Dirección General; razón por la cual, el Comandante de la Policía Nacional, profirió la Resolución No. 081 del 20 de febrero de 2017, en la que se resolvió retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional, por la causal de retiro denominada "voluntad de la Dirección General". Sostuvo que en el acto de atacado, luego de hacer un recuento normativo referente al retiro discrecional, se realizó

una transcripción de la gestión del demandante consignada en el formulario de evaluación y calificación de los años 2015, 2016 y 2017, resaltando unas anotaciones que tenía el señor Peña, como por ejemplo aquella efectuada el 4 de enero de 2015, en la cual se le exhorta para que despliegue planes para mitigar el delito de hurto ante la ocurrencia de uno ese día, en desarrollo de sus actividades policiales, según su parecer no son acordes con la realidad, en tanto en esos días se encontraba de permiso navideño. Así mismo, afirma que otras anotaciones como las registradas en el formulario de seguimiento No. 2 de fechas 14 de marzo, 11 y 18 de abril de 2015, no pueden servir de fundamento a la entidad retirar al actor, dejando de lado, en primer lugar, que la evaluación final del 2015 fue satisfactoria, obteniendo un puntaje de 1200 sobre 1200, lo que permite resaltar su gestión en la institución, y en segundo lugar, la actividad preventiva que llevó a cabo durante esas fechas. Señaló que la mencionada junta incurre en un yerro al endilgarle responsabilidades al actor por hechos delictivos que ocurrieron en diferentes localidad y cuadrantes, sobre los cuales no tenía injerencia, lo que le permite concluir que los registros que sirvieron de fundamento para retirarlo del servicio no fueron lo suficientemente claros en indicar cuál fue la actividadRadicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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delictiva que se presentó y si el lugar donde tuvo lugar corresponde a aquél donde prestaba el servicio. Arguye que a pesar de que en el acto acusado se citan anotaciones desfavorables, existen documentos que dan cuenta la efectividad en el servicio del PT® Edison Peña Garnica, pues, para el 2016 logró más de 12 capturas por diferentes delitos como hurto agravado y calificado, ataque a funcionario público, porte, tenencia y tráfico de estupefacientes, de igual manera, incautó más de 350 gramos de marihuana y llevó a cabo labores preventivas y educativas, lo que permite observar que cumplió a cabalidad con las tareas asignadas en el cuadrante asignado. Arguyó que la entidad demandada desconoció el trámite previsto en el artículo 53 del Decreto 1800 de 2000, que prevé el deber de notificar las anotaciones al evaluado dentro de los dos días siguientes; pues, de las 20 que tenía relacionadas, solo 6 de ellas se notificaron en el término previsto para el efecto, las demás se hicieron fuera del mismo; aunado a ello, la Institución no sopesó los aspectos positivos y negativos, solamente tuvo en cuenta aquellos que le resultaban desfavorables, lo que conlleva a la violación del debido proceso. Finalmente, considera que el acto acusado fue expedido con falsa motivación, pues, en primer momento resaltan las anotaciones malas del actor para hacer ver un incumplimiento en las funciones policiales que tenía asignadas y después de ello indican que, aunque la evaluación que reposa en su hoja de vida es satisfactoria, tal condición no le otorga estabilidad e inamovilidad, en tanto que lo normal es tener buenas calificaciones, felicitaciones y hasta condecoraciones. 3. La sentencia apelada El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C, mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2020,

en tanto que lo normal es tener buenas calificaciones, felicitaciones y hasta condecoraciones. 3. La sentencia apelada El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C, mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Señaló que los logros obtenidos por el demandante a lo largo de su trayectoria como patrullero de la Policía Nacional, no pueden aducirse para enervar la presunción de legalidad del acto acusado, más aún cuando el retiro se dio por voluntad de la Dirección General, habida cuenta que dicha causal parte de los presupuestos de discrecionalidad y de presunción de mejoramiento del servicio, de manera que el buen desempeño de las funciones asignadas, no otorgan la permanencia en el mismo, pues, el cumplimiento de los deberes son de la esencia de la función pública. Sostuvo que si bien el demandante señala que no le fueron notificadas las anotaciones negativas, tales como las relativas a la no contribución en losRadicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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resultados de las estrategias de recuperación de automotores y motocicletas, capturas por orden judicial, armas por decreto, porte ilegal, incautación de sustancias psicotrópicas, la impuntualidad para reclamar su armamento y realizar formación, aquella relacionada con el control al consumo de combustible de la motocicleta en la que se desplazaba y que no coincidía con el kilometraje recorrido por dicho vehículo, e inclusive la reportada por no acceder al aplicativo Sistema de Evaluación de Desempeño Policial – EVA, a fin de revisar y notificarse de las actuaciones realizadas por el evaluador; lo cierto es que las mismas eran dadas a conocer a través del mentado sistema, de tal forma que podrían ser consultadas y recurridas por el acto a fin de allanarse a ellas y objetarlas en caso de inconformidad. Consideró que como dichas anotaciones no fueron cuestionadas dentro del término señalado en el artículo 52 del Decreto Ley 1800 de 2000 y ante la autoridad competente, mal podría en esta instancia judicial, reprochar la veracidad de su contenido, comoquiera que estas decisiones no son las que están sometidas a control de legalidad, luego, no le resta otra alternativa que aceptarlas como ciertas. Afirmó que los reportes de las actividades de capturas en flagrancia y por orden judicial, lectura de derechos, incautaciones, así como las campañas de sensibilización acerca de delitos de lesiones personales y hurto a personas, comercios y de automotes, son los resultados que se espera que cumpla con ocasión de los deberes que se le encomiendan por ministerio de la ley y no pueden tomarse como elementos generadores de fuero de

inamovilidad en el servicio. Así entonces, no encontró configurada la falsa motivación del acto enjuiciado, pues, la motivación del acto es una reproducción parcial del Acta 0146-GUTAH-SUBCO-2.25 del 16 de febrero de 2017, que a su vez se basó en la información contenida en los formatos de seguimiento de los años 2015 y 2016. En relación con los cargos de desviación de poder y vulneración del debido proceso, indicó que no se encontraban demostradas dentro del proceso, en tanto que la recomendación de su retiro se basó en circunstancias que generaron la pérdida de la confianza depositada en el actor por parte de los superiores y la comunidad, tales como la indebida utilización de los recursos asignados para la ejecución de sus labores, la falta de diligencia que debía tener para notificarse de las anotaciones realizadas por sus superiores a través de las herramientas puestas a su disposición y las llegadas tardes. Señaló que el retiro del demandante fue razonable, pues, las conductas en las que se fundamentó la decisión, riñen con la función constitucional y legal que se comprometió a cumplir cuando ingresó a la Policía Nacional, así como con los objetivos concertados a lo largo de su proceso de evaluación, máxime si se tiene en cuenta que llevaba 11 años de servicio.Radicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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Por último, expresó que si se observa el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y el artículo 3º de la Resolución 6088 del 14 de diciembre de 2006, la facultad de la Junta de Evaluación y Calificación para examinar la trayectoria laboral del demandante, no se encuentra limitada a un periodo específico de la vinculación del uniformado, en tanto que ello implicaría desconocer la consagración legal de dicha función, que tiene como objeto conocer y ponderar los distintos pormenores que han rodeado la prestación del servicio. 4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, a través de memorial visible en el archivo “09. ApelaciónSentencia” del expediente híbrido, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Expresó que la sentencia apelada es contradictoria, pues al tiempo que reconoce las anotaciones negativas registradas en el formulario de evaluación y seguimiento del actor para el 2015 y 2016, como soporte para su retiro, también resalta el buen desempeño y la idoneidad del Patrullero ® Peña, por lo que considera, ello equivale a decir que “cumplió, pero no se cumplió”. Adujo que no es admisible que el A-quo considerara que las anotaciones realizadas en el 2015 y 2016, que en su momento no influyeron en la calificación del demandante, posteriormente sí fueron utilizadas, dos años después, en un segundo escenario administrativo, lo que a su juicio resulta violatorio del debido proceso, así como del derecho de defensa y contradicción, resaltando que las anotaciones negativas no tenían la entidad suficiente para que la institución prescindiera de sus servicios. Resaltó que el juez de instancia yerra al considerar que el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General,

debido proceso, así como del derecho de defensa y contradicción, resaltando que las anotaciones negativas no tenían la entidad suficiente para que la institución prescindiera de sus servicios. Resaltó que el juez de instancia yerra al considerar que el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General, es proporcional a la pérdida de la confianza a la que dio lugar el actor con las anotaciones negativas en el formulario de evaluación seguimiento; lo anterior, por cuanto el procedimiento previsto en el artículo 42 del Decreto 1800 de 2000, lo que establece es que el uniformado debe calificarse como incompetente o deficiente, lo cual no ocurrió, pues la calificación que obtuvo para el 2015 y 2016 fue satisfactoria. Afirmó que se desconoció el precedente constitucional en el que se ha considerado que la imposición de estas anotaciones en el formulario de evaluación y seguimiento como ocurrió en su caso, resulta ilegal.Radicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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Arguyó que cuando un llamado de atención que debe ser verbal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, realmente se registra en el formulario de evaluación y seguimiento, lo que se está haciendo es imponiendo una sanción de índole disciplinaria, que a todas luces evidencia una vulneración al debido proceso, pues, se impuso sin que se brindaran las garantías procesales para que el uniformado pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción. Indicó que, sobre este particular, el Consejo de Estado ha señalado que la aplicación de la referida norma, no puede ser entendida más allá de un llamado de atención verbal, de manera que registrarla en el Portal de Servicio Interno de la Policía Nacional, en el formulario de evaluación y seguimiento, así como en la hoja de vida, se estarían vulnerando los ya mencionados derechos. Insistió que los llamados de atención realizados de manera escrita e invocando el artículo 27 de la Ley 1015 de 2007, son completamente irregulares, pues el legislador previó otro procedimiento para estos entendiéndolos como una sanción disciplinaria. Manifestó que el juez de primera instancia no otorgó valor probatorio a las Tablas de Acciones Mínimas Requeridas por Turno (TAMIR) aportadas al expediente, que permiten evidenciar que el accionante cumplió con las órdenes y con los procedimientos operativos preventivos establecidos para cada uno de los turnos que desarrolló, contrario a ello decidió darles mayor relevancia a las anotaciones negativas en el formulario de evaluación y seguimiento No. 2. Finalmente, argumentó que con los documentos aportados al plenario, se demostró

que el Patrullero ® Peña, capturó más de dos decenas de personas en el 2016, dedicadas a delinquir en la jurisdicción que le asignaron, lo que da cuenta de su compromiso con la comunidad, tendiente a contrarrestar el delito y a incrementar la percepción de seguridad en el cuadrante, sin que la entidad lograra probar que el demandante actuó con negligencia de manera que permitiera el incremento de la delincuencia en el cuadrante que estaba asignado. 5. Alegatos de conclusión 5.1 Parte demandante No presentó alegatos de conclusión. 5.2. Parte demandada Presentó alegato de conclusión visible en el archivo “15.AlegatoDDO”, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en tanto que el acto acusado fue expedido eRadicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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cumplimiento de las normas y procedimientos previstos para el efecto y que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos. Así mismo, indicó que la facultad discrecional se ejerció dentro de los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad, procurando la adopción de las medidas necesarias para el mejoramiento del servicio y garantizar el cumplimiento de la misión constitucional otorgada a la Policía Nacional. 5.3. Ministerio Público No emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si se desvirtuó la legalidad del acto administrativo enjuiciado, por medio del cual, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, D.C, ordenó el retiro del servicio del Patrullero Edison Peña Garnica, por voluntad de la Dirección General, al haber sido expedido con falsa motivación, desviación de poder y violación del debido proceso. Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) Causales de retiro del servicio del personal perteneciente al nivel ejecutivo, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto. 2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine 3. Causales de retiro del servicio del personal perteneciente al nivel ejecutivo El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso: “ARTÍCULO 1º.- ÁMBITO DE

publicado en el Diario Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso: “ARTÍCULO 1º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. (…).Radicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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ARTÍCULO 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica.1 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.2 7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (…). ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados3” (Subrayado y resaltado fuera de texto). De las normas transcritas, se colige que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, está la relativa al

retiro por voluntad de la Dirección General de esa Institución, previa recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación y Clasificación para el caso de los oficiales y de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, según corresponda. Posteriormente, la Ley 857 de 2003 desarrolla el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional previendo que el retiro procede por 1 Numeral declarado condicionalmente exequible, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-381 del 12 de abril de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño, “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”. 2 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis; “'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000”. 3 Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.Radicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los oficiales y por el director general de la Policía Nacional en el caso de los suboficiales. En efecto, el artículo 4 de la referida ley establece: "(...) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. (...)". Así, esta causal de desvinculación se caracteriza por ser un retiro absoluto que se puede ejercer por el Gobierno Nacional o el director general de la Policía Nacional, sin que sea relevante que el integrante de la Policía Nacional tenga un tiempo de servicios necesario y requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trate de oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales. 4. De las decisiones discrecionales La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto faculta a la autoridad para apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley. El artículo

está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley. El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente: “Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normasRadicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto. De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para el caso de la Fuerza Pública, consiste en garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras garantizar el interés general. El H. Consejo de Estado en sentencia del 3 de agosto de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado 2500023250002000481401(0589-05), actor Jesús Antonio Delgado Guana, ha tenido la oportunidad de examinar esta facultad discrecional y al respecto, ha expresado: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades

absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.Radicado: 11001-33-35-026-2017-00247-00 Demandante: Edison Peña Garnica

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En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”. (Resaltados fuera de texto). La misma Corporación, en sentencia del 22 de julio de 2015, radicado 25000-23-25-000-2000-00207-01(1615-03), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, actor Fernando Cristancho Ariza, señaló: “Frente al tema, ha sido

reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, y en ello cobra importancia los antecedentes en la prestación de la labor, como se dijo. Vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Todo sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas. (…) Se ha dicho por la Corporación que la validez del acto administrativo