TA CUN - 11001333502620170047902-(03-10-2023)

RETIRO DEL SERVICIO - Llamamiento a calificar servicios.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Wilson Halaby Nagi Demandado : Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional Radicado : 11001-33-35-026-2017-00479-02

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación ( expediente digital, archivo 18) presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 (expediente digital, archivo 16) por el Juzgado veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, Wilson Halaby Nagi a través de apoderado judicial, solicitó se declare la nulidad parcial de la Resolución N o. 5449 del 1 de julio de 2017, por medio del cual fue retirado del servicio p or la causal llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho pretende (i) el reintegro al mismo grado y cargo que ocupaba al momento del retiro; y (ii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro efectivo, con los reajustes de ley, sumas que deben ser indexadas, reconocimiento de intereses y costas procesales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro efectivo, con los reajustes de ley, sumas que deben ser indexadas, reconocimiento de intereses y costas procesales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 2

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que su representado prestó sus servicios al Ejército Nacional por 24 años, su último grado fue Teniente Coronel con ar ma inteligencia militar.

Anota que desempeñó una carrera integra que lo hizo merecedor un buen número de condecoraciones y felicitaciones. El trabajo excelente también le permitió ser beneficiario de diversas comisiones en el exterior.

Refiere que por sus conocimiento y habilidades participó de manera directa en las operaciones “JAQUE” rescataron 15 personas, “CAMALEÓN” se rescataron 5 personas, “FÉNIX”, “JUPITER”; y otras de manera indirecta suministrando información de valor.

Señala que el motivo de su retiro del servicio fueron las “afirmaciones calumniosas que se encontraba realizando el oficial Álvarez”. Indica que en razón a este hecho el “1 de febrero de 2017 solicitó hablar con el señor Brigadier General Eduardo Enrique Zapateiro, director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, con el fin de limpiar su nombre” quien luego de escuchar a las partes implicadas “ pidió ponerle fin a esa situación”; pero “Ese mismo día el Mayor Álvarez le manifestó al actor, que ya tenía listo el informe para el comandante del Ejército y que ya había informado sobre la situación de supuesta corrupción por parte del actor al personal del Comando de Apoyo

ponerle fin a esa situación”; pero “Ese mismo día el Mayor Álvarez le manifestó al actor, que ya tenía listo el informe para el comandante del Ejército y que ya había informado sobre la situación de supuesta corrupción por parte del actor al personal del Comando de Apoyo a la Contrainteligencia militar”.

Relata que “A mediados del mes de marzo (…) el Comandante del Batallón de Confiabilidad y Credibilidad del Ejército (BACCE)” de manera verbal le informó que se le realizaría una prueba de polígrafo; agrega que no se realizó citación por el conducto regular, sino “a través de un chat de un subalterno.”

Refiere que “el 25 de marzo ”, se realizó la prueba de polígrafo la que “giró en torno a si había cobrado dineros a contratistas, situación que fue negada rotundamente por el actor, sin embargo, le fue repetida 3 veces la misma pregunta buscando doblegar su respuesta. Las preguntas que le fueron realizadas fueron las siguientes: Usted ha beneficiado a la Universidad Javeriana en la contratación y usted cobra dinero a contratistas en contraprestación a ser contratadas.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 3

Destaca que la persona designada para realizar los estudios de poligrafía fue el Mayor Romero, con quien no tenía buenas relaciones, ya que fue su superi or para los años 2010 a 2013 y le realizó varios llamados de atención.

Indica que por los comentarios del señor Mayor Álvarez presentó (i) denunci a penal ante la Fiscalía General de la Nación, en la que el 12 de junio de 2 017, el

Indica que por los comentarios del señor Mayor Álvarez presentó (i) denunci a penal ante la Fiscalía General de la Nación, en la que el 12 de junio de 2 017, el mencionado Oficial “acepta que erróneamente lanzó declaraciones injuriosas en contra del Sr. TC Halaby, razón por la cual se retracta de éstas aseveraciones y ofrece disculpas” y (ii) queja ante la Inspección General del Comando de las Fuerzas Militares, la cual fue remitida para su trámite ante Inspector General del Ejército Nacional.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La parte actora estima violado: los artículos 13 y 29 de la Constitución Política.

Alega que el acto demandado esta viciado de nulidad al configurarse las causales de falsa motivación y desviación de poder, que sustenta de la siguiente manera.

Afirma que el retiro esta falsamente motivado, por cuanto los hechos que sirvieron de fundamento no ocurrieron, “el delito imputado al Coronel Halaby nunca existió”, lo que desprende de la retractación realizada ante autoridad judicial por el Mayor Álvarez.

Argumenta en que la decisión de la Junta Asesora de l Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares tiene como trasfondo las imputaciones hechas por el Mayor Álvarez quien “de manera maliciosa y maquinada de manera fraudulenta, engañó algunos miembros de la Junta”.

Sostiene que el acto acusado está viciado por desviación de poder, por cuanto, la Junta Asesora recomendó su retiro del servicio desconociendo “los marcos teleológicos, particulares como generales, pues la manifestación de la voluntad de la administración se

Sostiene que el acto acusado está viciado por desviación de poder, por cuanto, la Junta Asesora recomendó su retiro del servicio desconociendo “los marcos teleológicos, particulares como generales, pues la manifestación de la voluntad de la administración se fundamentó en hechos inexistentes, desconociendo de rechos fundamentales y principios generales del derecho.”

Manifiesta que el demandante no debió ser retirado del servicio, por tener una intachable hoja de vida, tal como lo refleja la evaluación obtenida al 31 de julio de 2017.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 4

Señala que en su caso es evidente la persecución y discriminación de que fue objeto.

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la Entidad demandada conte stó la demanda (fl. 104 archivo 1 del expediente digital), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

Argumenta que la decisión adoptada en el acto admi nistrativo demandado no tiene nexo con las situaciones que pretende hacer v aler el apoderado del actor; el demandante reunía los requisitos para ser llamado a calificar servicios.

Alega que el retiro está fundado en los aspectos especiales de índole institucional propios de la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, es por eso que el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servicio, sino a circun stancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador.

Indica que el acto administrativo demandado se expidió cumpliendo las exigencias

las calidades laborales del servicio, sino a circun stancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador.

Indica que el acto administrativo demandado se expidió cumpliendo las exigencias de la norma que contempla el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios (Decreto 1790 de 2000), esto es, que el Oficial tenga 15 años de servicio para que sea beneficiario de la asignación de retiro y el concept o previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

Agrega que en esta clase de retiro la motivación del acto está contenida en la ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto; en consecuencia, sólo es necesario que la persona a la que se le llama a calificar servicio s haya reunido los requisitos establecidos para tener derecho a la asignación de retiro.

Manifiesta que, si la Entidad no puede retirar a na die del servicio activo, no cumpliría con las jerarquías que la caracterizan, e n este tránsito se conforma una pirámide jerárquica que conlleva, de manera implíci ta, a que sus miembros sean retirados en la medida en que se acercan a la cúspi de, pues solo algunos pueden llegar a ciertos grados.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 5

Afirma que la competencia en la expedición del acto administrativo demandado, a través del cual se retiró del servicio activo “ por llamamiento a calificar servicios” al demandante, se encuentra en cabeza del Presidente de la República y el Ministro de

Afirma que la competencia en la expedición del acto administrativo demandado, a través del cual se retiró del servicio activo “ por llamamiento a calificar servicios” al demandante, se encuentra en cabeza del Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional (artículo 90 del Decreto 1790 del 2000), autoridades a las cuales no se les puede endilgar desviación de poder o falsa mo tivación en la expedición del acto.

Anota que la decisión no es producto de una sanción disciplinaria, penal o de cualquier otra índole, sino una facultad que está consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000, que regula las normas de carrera del personal militar, la cual obedece a la necesidad de la renovación de los cuadros de mando de la Institución.

Resalta que para retirar del servicio activo al personal uniformado de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, no exige la disposición legal donde se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el llamamiento a calificar servicios no es la pe nalización de faltas de ninguna índole sino la necesaria renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública, para lo cual se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida.

Precisa que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante su permanencia en la Institución no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues si se llegara a aplicar ese razonamiento, se i mpediría la renovación de los

pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues si se llegara a aplicar ese razonamiento, se i mpediría la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública y la estabili dad y continuidad de su misión institucional.

Señala que no existen pruebas que demuestren de forma fehaciente que el acto administrativo demandado adolece de vicios que gene ren su nulidad, cuando es evidente que el trámite que se llevó a cabo por parte de la Institución Castrense ha sido ajustado a derecho, de manera tal que para todos los efectos legales se procedió conforme a la norma.

Indica que es deber de la parte demandante, allegar al proceso aquellas pruebas que demuestren que el acto administrativo demandado ha sido proferido con falsa motivación o abuso de poder, a efectos de declarar su nulidad, lo cual no ha sucedidoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 6

en el presente caso, toda vez que el actor no ha demostrado causales de nulidad que deriven en una ilegalidad del acto.

Asegura que la decisión de llamar a calificar servi cios, se adopta conforme los intereses institucionales, la que en ningún momento obedece a un querer personal de sancionar, premiar, ser subjetivo o algo similar.

Propone la excepción de “legalidad del acto definitivo demandado”.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,

Propone la excepción de “legalidad del acto definitivo demandado”.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de julio de 2021 (archivo 16 del expediente digital) , negó las pretensiones de la demanda.

Señala que para que proceda el retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, se deben cumplir con d os requisitos a saber: a) el oficial tenga un tiempo de servicios superior a 15 años y, b) concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. (arts.99, 100 y 103 D. 1790 de 2000)

Explica que el llamamiento a calificar servicio es una herramienta que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros.

Anota que la jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que esta clase de retiros corresponde al ejercicio de una facultad discrecional cuya materializa ción depende de las necesidades del servicio; y que no requiere motivación ad icional a la determinada en la ley, que no es otra que el mejoramiento del servicio y la renovación del personal.

En el caso concreto señala que el demandante prestó sus servicios al E jército Nacional por un período de 23 años, 11 meses y 26 días, siendo su último grado el de Teniente Coronel. Agrega que mediante la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017 el Ministro de Defensa retiró al demandante del servicio, por llamamiento a calificar servicios.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de Teniente Coronel. Agrega que mediante la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017 el Ministro de Defensa retiró al demandante del servicio, por llamamiento a calificar servicios.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 7

Sostiene que está demostrado que la motivación del acto de retiro del serv icio del actor, por llamamiento a calificar servicios se circunscribió a los requisitos establecidos en la norma que únicamente exige que el uniformado haya completado tiempo mínimo para el reconocimiento de la asignación de retiro (15 años de servicios), y que la decisión este antecedida del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defesa para la Policía Nacional, lo que se presentó en este caso.

Indica que, revisadas las pruebas documentales, entre ellas el folio de vida del demandante reflejan el excelente desempeño, pero esa circunstancia no le o torga estabilidad alguna en el Ejército Nacional ni enerva el ejercicio de la facultad discrecional para retirarlo del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios; como quiera que es lo mínimo que se espera del personal militar.

Expone en relación con la prueba de polígrafo a la que fue some tido el actor, que la forma en la que se produjo su citación a dicha audiencia, ni el desa rrollo de la misma, es objeto de debate en el proceso de la referencia. Anota que la revisión del resultado de la práctica del polígrafo no tiene relación con el retiro del actor, por la causal de llamamiento a calificar servicios.

Por último, afirma que no encontró que los comentarios relacionados con posibles

del resultado de la práctica del polígrafo no tiene relación con el retiro del actor, por la causal de llamamiento a calificar servicios.

Por último, afirma que no encontró que los comentarios relacionados con posibles actos de corrupción que se realizaron respecto del demandante fueran la causa de la decisión objeto de la demanda de la referencia.

Determina que no existen pruebas que permitan estab lecer que el retiro del servicio del actor, obedeciera a motivos diferentes u ocultos, a los que se evidencian en el acto administrativo acusado.

6. Recurso de apelación

La parte actora inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada (f. archivo 18 del expediente digital).

Alega que el a quo no valoró las siguientes pruebas: “Audio del discurso del Señor Presidente Y Comandante Supremo de las Fuerzas Arma das JUAN MANUEL SANTOS CALDERON, Acto Administrativo 1426 del 3 de agosto de 2018 que confiere el grado de Coronel Honorario a WILSON HALABY NAGI, Retractación del mayor Álvarez por las falsa imputaciones y Pruebas referentes al examen del polígrafo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 8

Afirma que el Mayor Álvarez realizó fals as imputaciones, en torno a que el demandante “cometió actos de corrupción” lo que conllevó a que se le realizara prueba de polígrafo. Anota que con esa prueba “se trasgredieron derechos constitucionales, legales y reglamentarios (no existe orden ni motivación para su realización) evadiendo todos

de polígrafo. Anota que con esa prueba “se trasgredieron derechos constitucionales, legales y reglamentarios (no existe orden ni motivación para su realización) evadiendo todos los protocolos, las preguntas hechas y la forma anti técnica que se realizaron, el resultado de las mismas”.

Manifiesta que existe un nexo entre el resultado de la prueba y el llamamiento a calificar servicios. Señala que se encuentra probado que el demandante reunía todos méritos para continuar en la carrera militar, como es el ascenso a Coronel honorario que ordenó el Presidente de la República en acto público, ante la inconformidad por la injusticia que cometió la Junta Asesora con su retiro.

Sostiene que, de haberse efectuado una valoración en conjunto de los hechos anteriores, la decisión sería otra, pues queda prob ado que el demandante está investido de las mejores calificaciones capacidades y méritos para continuar en el ejército; y que el retiro no se encuentra ajustado a la legalidad.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 26 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslad o de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado p or el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de n ulidad

artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de n ulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda.

1. Problema jurídico.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02

Pág. No. 9

La controversia se circunscribe a determinar si contrario a lo decidido por e l a quo, se debe declarar la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios por cuanto no se realizó un a debida valoración probatoria de cual se puede concluir, según el recurrente, el acto es contrario a la ley.

Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Del llamamiento a calificar servicios.

La Sala advierte que la desvinculación del demandante fue por la causal d e llamamiento a calificar servicio, regulada por los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, normas que establecen:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autor idad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío,

competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio acti vo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios

(…)

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108

(…) ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por

modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” (Negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene que el retiro del servicio activo d el Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios es una modalidad deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 10

desvinculación adoptada mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional, que implica que el uniformado cesa en su obligación de prestar sus servicio s a esa institución. Así mismo, que esta modalidad de desvinculación sólo procede cuando de manera simultánea se satisfacen dos requisitos, a saber:

(1) El uniformado ha cumplido más de 15 1 años de servicios, conforme el artículo 1 del Decreto 991 del 15 de mayo de 2015, lo hace beneficiario de una asignación de retiro; y (2) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares ha dado su concepto previo favorable para el efecto.

Respecto al retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por “llamamiento a calificar servicio ”, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, es pacífica en torno a que la motivación de esta causal de retiro está contenida en la Ley.

La Corte Constitucional en sentencia SU 237 del 30 de mayo de 2019 ,

como del Consejo de Estado, es pacífica en torno a que la motivación de esta causal de retiro está contenida en la Ley.

La Corte Constitucional en sentencia SU 237 del 30 de mayo de 2019 , reiteró los criterios jurisprudenciales unificados en sentencias SU 172 de 2015 y 091 de 2016, indicando que “: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley , constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta . Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles”. (Negrillas de la Sala).

1Artículo 1°.Asignación de Retiro para el personal de Ofic iales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régim en de asignación

mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Su boficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con a nterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional… tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerza s Militares se les pague una asignación mensual de retiro e quivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas d e que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) má s por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, inc rementando en un dos por ciento (2%) por cada año adic ional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables…Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-2017-00479-02 Pág. No. 11

Por su parte, el Consejo de Estado2 ha definido esta causal de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de adaptarlas

de los miembros de la Fuerza Pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros.

En reciente pronunciamiento el Órgano Máximo de la Jurisdicción Contenciosa, en sentencia proferida el 7 de abril de 2022, al unificar jurisprudencia en torno a las controversias relacionadas con el retiro del servicio del personal uniformado de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares por “voluntad del Gobierno” , reiteró la posición adoptada por esa Corporación respecto al retiro por llamamiento a calificar servicios, es así como indicó:

“3.3.2 Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

… esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre» (…)

Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa

afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre» (…)

Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 201128), tiene como propósito la renovación del personal uniformado , por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora” 3 -negrita ajena al texto-.

El Alto Tribunal de la jurisdicción Contenciosa Administrativa en sentencia del 3 de octubre del año 2022 precisó que “las pautas frente a esta forma de retiro del

2 Ver entre otras Consejo de Estado, sección segunda, , sentencia de 20 de marzo de 2013, número interno: 0357-12, actor: Víctor Hugo Pinzón Rojas. ; sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 6800123-31-000-2004-00753-01 (077911), actor: Mario Alberto Cañas Ortega¸ sentencia de 18 de mayo de 2 011, radicación: 5400123-31-000-2001-0005401(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. Sentencia de 30 de octubre de 2014, expediente 11001-03-15-000-201301936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, sentencia de unificación proferida