TA CUN - 110013335026201900310-01-(03-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR – El pago del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, procede entre el 12 de junio de 2009 y el 23 de julio de 2014 y a partir de esta última fecha deberá efectuarse la reliquidación del subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000; las sumas que resulten producto de esta reliquidación deberán ser reconocidas a favor del demandante / PRESCRIPCIÓN – El derecho al reconocimiento del subsidio familiar a favor del demandante, solo pudo ser exigible a partir de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, el 8 de junio de 2017; teniendo en cuenta que la reclamación en sede administrativa fue presentada el 12 de diciembre de 2018, no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar.

Problema jurídico: ¿Determinar si la decisión adoptada por el a quo en cuanto declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto del pago de las diferencias por concepto de subsidio familiar anteriores al 12 de diciembre de 2015, se encuentra o no ajustada a derecho?

Extracto: “(…) en el presente asunto el señor ( …) causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar el 12 de junio de 2009, fecha en la que contrajo matrimonio con la señora ( …) momento para el cual se encontraba

Extracto: “(…) en el presente asunto el señor ( …) causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar el 12 de junio de 2009, fecha en la que contrajo matrimonio con la señora ( …) momento para el cual se encontraba vigente el decreto 1794 de 2000, disposición que su artículo 11 contemp ló el reconocimiento y pago del subsisto familiar a favor del personal de Soldado s Profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, en cuantía equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad. ( …) el decreto 3770 de 2009 eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio fam iliar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio. Es decir, que no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido. ( …) El Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 ( …) declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, es decir con efectos retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente. ( …) Conforme a lo expuesto, para el demandante el

retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente. ( …) Conforme a lo expuesto, para el demandante el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar fue exigible a partir del 1 2 de junio de 2009, lo anterior significa que los cuatro años con que contaba p ara hacer exigible su derecho y evitar la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción fenecieron el 12 de junio de 2013, no obstante lo anterior, en este caso existen circunstancias particulares que deben ser analizadas a la hora de estudiar el fenómeno jurídico de la prescripción. ( …) el demandante consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar el 12 de junio de 200 9, en vigencia del decreto 1794 de 2000, sin embargo, el 30 de septiembre de 2009 , es decir aproximadamente tres meses después, fue expedido el decreto 3770 de 2009, que derogó el reconocimiento del subsidio familiar a favor del personal de Soldad os Profesionales contenido en el decreto 1794 de 2000. ( …)a partir del 30 de septiembre de 2009, el demandante no podía acudir ante la entid ad a reclamar el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 d el decreto 1794 de 2000, pues dicha norma había sido derogada y el decreto 3770 de 2009, solo protegió el derecho a devengar el subsidio familiar a favor de los Sol dados Profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 deseptiembre de 2009) tenían reconocido dicho subsidio en los términos del de creto

solo protegió el derecho a devengar el subsidio familiar a favor de los Sol dados Profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 deseptiembre de 2009) tenían reconocido dicho subsidio en los términos del de creto 1794 de 2000, situación en la que no se encontraba el demand ante, quien pese a haber causado su derecho, no lo había reclamado formalmente. Es decir, que el derecho reclamado dejó de ser exigible desde la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2009 hasta la declaratoria de nulidad que hizo el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017. ( …) entre la fecha en que el demandante consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar y la fecha en q ue elevó la solicitud en sede administrativa, no habían transcurrido más de 4 añ os, razón por la cual, no es posible concluir la configuración del fenómeno jurídico d e la prescripción en los términos analizados por el a quo , quien no se detuvo analizar la situación particular que ocurren en este tipo de casos con la expedición del decreto 3770 de 2009 y su posterior declaratoria de nulidad. ( …) a partir del 30 de septiembre de 2009, el demandante había perdido el derecho a l reconocimiento del subsidio familiar, sin embargo con la sentencia proferida por e l Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, volvió a la vida jurídica el de creto 1794 de 2000 y con él la posibilidad del demandante de reclamar nuevame nte el reconocimiento del subsidio familiar. (…) el derecho al reconocimiento del subsidio familiar a favor del demandante, solo pudo ser exigible a partir de la sentencia del

de 2000 y con él la posibilidad del demandante de reclamar nuevame nte el reconocimiento del subsidio familiar. (…) el derecho al reconocimiento del subsidio familiar a favor del demandante, solo pudo ser exigible a partir de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, esto es, el 8 de junio de 2017; así las cosas y teniendo en cuenta que la reclamación en sede administrativa fue presentada el 12 de diciembre de 2018, es claro que en el presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respec to al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar. ( …) En el contenido del recurso de apelación, el demandante aduce que a partir d el 30 de agosto de 2014, le fue reconocido el subsidio familiar con fundamento en el decreto 1161 de 2014, razón por la cual a partir de esta fecha de be reajustarse el subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000. ( …) al demandante mediante orden administrativa de personal No.1887 del 30 de agosto de 2014, le fue reconocido el subsidio familiar en un porcentaje del 25%, con noved ad fiscal a partir del 23 de julio de 2014. ( …) el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del demandante con fundamento en el decreto 1794 de 20 00, deberá efectuarse entre el 12 de junio de 2009 y el 23 de julio de 2014 y a p artir de esta última fecha deberá efectuarse la reliquidación del subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones d el decreto

última fecha deberá efectuarse la reliquidación del subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones d el decreto 1794 de 2000; las sumas que resulten producto de esta reliquidación deberán ser reconocidas a favor del demandante. ( …) habrá de confirmarse parcialmente la sentencia apelada en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda , pero se deberá modificar para señalar que en el presente asunto no operó el fenó meno jurídico de la prescripción, así mismo se precisará en la orden del restablecimiento del derecho que el pago del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, procede entre el 12 de junio de 2009 y el 23 de julio de 20 14 y a partir de esta última fecha deberá efectuarse la reliquidación del subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000; las sumas que resulten producto de esta reliquidación deberán ser reconocidas a favor del demandante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar : Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, D r. César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 03-25-000-2010-00065-00;

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). No. 680012333000201400278 01. No. Interno: 2801-2015.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). No. 680012333000201400278 01. No. Interno: 2801-2015.

FUENTE FORMAL: Decreto 1161 de 2014; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 3770 de 2009 ; CPACA;

Constitución Política; CGP artículo 365.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Radicación: 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Resuelve recurso de apelación – Reconocimiento subsidio familiar

1.- La demanda

El señor José Antonio Peña Orozco, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de l os Oficios (i) 20183112497751 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 20 de diciembre de 2018, por medio del cual la Dirección de Personal del Ejército Nacional le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación; (ii) 20193170030591 MDN-CGFM-COEJCNacional le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación; (ii) 20193170030591 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 10 de enero de 2019, expedido por la Sección de N ómina del Ejército Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad en la asignación salarial mensual que devenga el demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a:

(i) Reconocer y pagar el subsidio familiar a que tiene derecho el demandante a partir del 12 de junio de 2009 de conformidad con lo establecido en el decreto 1794 de 2000. (ii) Reajustar el subsidio familiar reconocido de un 25% al 62.5% con fundamento en el artículo 11 ibídem. (iii) Reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que devenga el demandante en aplicación al derecho a la igualdad.Expediente No. 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere como consecuencia de los reajustes reclamados, ordenar el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de la indexación sobre los valores adeudados, los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de la indexación sobre los valores adeudados, los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

Los hechos descritos en el expediente se resumen en que el demandante ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar el 23 de noviembre de 2000, con posterioridad fue vinculado como Soldado Profesional a partir del 01 de julio de 2002.

El demandante contrajo matrimonio con la señora Blanca Nohemy Montañez Vaca el 12 de junio de 2009, hogar del que nacieron dos hijos, razón por la cual solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar. A esta petición no se le dio trámite en atención a la derogatoria contenida en el decreto 3770 de 2009.

Con posterioridad fue expedido el decreto 1161 de 2014, por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales. Con fundamento en esa disposición la entidad reconoció el subsidio familiar a favor del demandante a partir del 23 de julio de 2014.

El decreto 3770 de 2009, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 08 de junio de 2017, razón por la que el 12 de diciembre de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000. Esta petición fue resuelta de manera desfavorable en el contenido de los actos acusados.

En el concepto de violación aduce que en el caso del demandante es evidente la vulneración a su derecho a la igualdad teniendo en cuenta que a sus

desfavorable en el contenido de los actos acusados.

En el concepto de violación aduce que en el caso del demandante es evidente la vulneración a su derecho a la igualdad teniendo en cuenta que a sus compañeros se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del decreto 3770 de 2009.Expediente No. 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Con la expedición del decreto 1161 de 2014, se empezó a reconocer el subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, pero en una cuantía inferior a la ordenada por el decreto 1794 de 2000.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 08 de junio de 2017, declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009, en consecuencia, recobró vigencia el decreto 1794 de 2000, razón por la que en esta oportunidad solicita el reconocimiento y reajuste con fundamento en esta normatividad.

2.- Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, enterada de la existencia del presente asunto, no contestó la demanda.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

En sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 05 de marzo de 2020 el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda.

El demandante prestó servicio militar en las filas del Ejército Nacional del 23 de

Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda.

El demandante prestó servicio militar en las filas del Ejército Nacional del 23 de noviembre de 2000 al 22 de junio de 2002. A partir del 20 de julio de 2000 fue vinculado en calidad de Soldado Profesional, cargo que desempeña a la fecha.

Contrajo matrimonio con la señora Blanca Nohemy Montañez Vaca el 12 de junio de 2009, hogar del que nacieron dos hijos, en razón a ello a través de orden administrativa de personal No. 1887 del 30 de agosto de 2014, la entidad demanda le reconoció el subsidio familiar en un porcentaje del 25%.

Teniendo en cuenta que el demandante ostenta la calidad de Soldado Profesional a partir del 23 de noviembre de 2000, el régimen prestacional aplicable a su situación es el contenido en el decreto 1794 de 2000, disposición según la cual los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, tienen derecho al reconocimiento mensual del subsidio familiarExpediente No. 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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equivalente al 4% del sueldo básico mensual, más el 100% de la prima de antigüedad que devengan mensualmente.

Aclaró que si bien en su momento el decreto 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, lo cierto es que dicha norma fue declarada nula por el

antigüedad que devengan mensualmente.

Aclaró que si bien en su momento el decreto 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, lo cierto es que dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado, razón por la cual el decreto 1794 de 2000, recobró vigencia.

En ese orden de ideas, para el 12 de junio de 2009, fecha en que el demandante contrajo matrimonio, se encontraba vigente el decreto 1794 de 2000, razón por la que le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en esta norma, es decir al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad.

Respecto al fenómeno jurídico de la prescripción, señaló que el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del demandante se hizo exigible a partir del 12 de junio de 2009, día en que contrajo matrimonio y la petición en sede administrativa se presentó el 12 de diciembre de 2018. Por lo tanto, en el presente asunto se configura el fenómeno jurídico de la prescripción, pues transcurrieron más de 3 años entre la fecha de exigibilidad del derecho y su reclamación en sede administrativa. En consecuencia declaró prescrito el pago de las diferencias por concepto de subsidio familiar anteriores al 12 de diciembre de 2015.

4.- El recurso de apelación

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación parcial contra la sentencia proferida en primera instancia, únicamente en lo que se refiere a la declaratoria del fenómeno jurídico de la prescripción.

4.- El recurso de apelación

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación parcial contra la sentencia proferida en primera instancia, únicamente en lo que se refiere a la declaratoria del fenómeno jurídico de la prescripción.

El demandante ingresó a prestar servicio militar en el Ejército Nacional el 23 de noviembre de 2000 y fue aceptado como Soldado Profesional a partir del 01 de julio de 2002, esto es en vigencia del artículo 11 del decreto 1794 de 2000. Esta disposición ordenaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del personalExpediente No. 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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de Soldados Profesionales en un monto equivalente al 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad.

Con posterioridad fue expedido el decreto 3770 de 2009, por medio del cual se declaró la nulidad del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir se eliminó del ordenamiento el derecho al reconocimiento del subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales.

El demandante contrajo matrimonio el 12 de junio de 2009, es decir ad portas de la expedición del decreto 3770 de 2009.

Para la fecha que el demandante contrajo matrimonio no se le iba a reconocer el subsidio familiar, pues para el 12 de junio de 2009, el decreto que regulaba el reconocimiento del subsidio familiar era el 3770 de 2009.

En ese orden de ideas el demandante no abandonó sus derechos, mucho menos

subsidio familiar, pues para el 12 de junio de 2009, el decreto que regulaba el reconocimiento del subsidio familiar era el 3770 de 2009.

En ese orden de ideas el demandante no abandonó sus derechos, mucho menos los dejo de reclamar, sino que por una acción legislativa era imposible reclamarlo ante el Ministerio de Defensa.

En consecuencia solicitó revocar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia en cuanto declaró probada de oficio la excepción de prescripción y en su lugar ordenar el reconocimiento del subsidio familiar a partir del 12 de junio de 2009, fecha del matrimonio del actor, hasta el 30 de agosto de 2014, fecha en que le fue reconocido el subsidio familiar en cuantía del 25% y en adelante se efectué el reajuste de los valores adeudados por ese concepto hasta la fecha del retiro de la institución.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora (apelante único) en este asunto se debe determinar si la decisión adoptada por el a quo en cuanto declaró probada de oficio la excepción deExpediente No. 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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prescripción respecto del pago de las diferencias por concepto de subsidio familiar anteriores al 12 de diciembre de 2015, se encuentra o no ajustada a derecho.

2.- Hechos Probados en el proceso

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certificó que el Soldado

anteriores al 12 de diciembre de 2015, se encuentra o no ajustada a derecho.

2.- Hechos Probados en el proceso

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certificó que el Soldado Profesional José Antonio Peña Orozco, prestó sus servicios a la entidad, así: (i) servicio militar del 23 de noviembre de 2000 al 22 de junio de 2000 y (ii) Soldado Profesional del 01 de julio de 2000 y a la fecha de expedición de esa certificación se encontraba en servicio activo, esto es el 02 de enero de 2019.

Registro civil de matrimonio con indicativo serial No. 05106654, en el cual se hace saber que el señor José Antonio Peña Orozco contrajo matrimonio con la señora Blanca Nohemy Montañez Vaca el día 12 de junio de 2009.

Registros Civiles de Nacimiento pertenecientes a: Karol Stefani Peña Montañez nacida el 10 de octubre de 2009 y Laurens Lizeth Peña Montañez nacida el 15 de enero de 2012, hijas de José Antonio Peña Orozco y Blanca Nohemy Montañez Vaca.

Mediante orden administrativa de personal No.1887 del 30 de agosto de 2014, se reconoció a favor del demandante el subsidio familiar en un porcentaje del 25%, con novedad fiscal a partir del 23 de julio de 2014.1

El 12 de diciembre de 2018, el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000.

La anterior petición fue resuelta a través del oficio No. 20183112497751 MDNel reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000.

La anterior petición fue resuelta a través del oficio No. 20183112497751 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 20 de diciembre de 2018, por medio del cual la Dirección de Personal del Ejército Nacional le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar.

1 Así se extrae del contenido del oficio No. 20183112497751 MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 20 de diciembre de 2018Expediente No. 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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3.- Fundamentos jurídicos para la decisión

3.1.- Sobre la prescripción

El decreto 1211 de 1990, “por medio del cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ”, respecto al fenómeno jurídico de la prescripción en su artículo 174 consagra lo siguiente:

“(…)

Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

(…)”

Ahora bien, en el presente asunto el señor José Antonio Peña Orozco causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar el 12 de junio de 2009, fecha en la que contrajo matrimonio con la señora Blanca Nohemy Montañez Vaca, momento para el cual se encontraba vigente el decreto 1794 de 2000, disposición que su artículo 11 contempló el reconocimiento y pago del subsisto familiar a favor del personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, en cuantía equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad.

El artículo 11 del decreto 1794 de 2000, fue derogado por el artículo 1° del decreto 3770 de 2009, en los siguientes términos:

“(…)

Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.Expediente No. 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

(…)”

Conforme a lo expuesto, el decreto 3770 de 2009 eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio. Es decir, que no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

El Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 2, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, es decir con efectos retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente.

Conforme a lo expuesto, para el demandante el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar fue exigible a partir del 12 de junio de 2009, lo anterior significa que los cuatro años con que contaba para hacer exigible su derecho y evitar la

Conforme a lo expuesto, para el demandante el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar fue exigible a partir del 12 de junio de 2009, lo anterior significa que los cuatro años con que contaba para hacer exigible su derecho y evitar la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción fenecieron el 12 de junio de 2013, no obstante lo anterior, en este caso existen circunstancias particulares que deben ser analizadas a la hora de estudiar el fenómeno jurídico de la prescripción.

Como se ha reiterado en esta providencia, el demandante consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar el 12 de junio de 2009, en vigencia del decreto 1794 de 2000, sin embargo, el 30 de septiembre de 2009, es decir aproximadamente tres meses después, fue expedido el decreto 3770 de 2009, que derogó el

2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00Expediente No. 11001-33-35-026-2019-00310-01

Demandante: José Antonio Peña Orozco

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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reconocimiento del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales contenido en el decreto 1794 de 2000.

Así las cosas, a partir del 30 de septiembre de 2009, el demandante no podía acudir ante la entidad a reclamar el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en

contenido en el decreto 1794 de 2000.

Así las cosas, a partir del 30 de septiembre de 2009, el demandante no podía acudir ante la entidad a reclamar el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, pues dicha norma había sido derogada y el decreto 3770 de 2009, solo protegió el derecho a devengar el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009) tenían reconocido dicho subsidio en los términos del decreto 1794 de 2000, situación en la que no se encontraba el demandante, quien pese a haber causado su derecho, no lo había reclamado formalmente. Es decir, que el derecho reclamado dejó de ser exigible desde la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2009 hasta la declaratoria de nulidad que hizo el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017.

En ese orden de ideas, claro es que, entre la fecha en que el demandante consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar y la fecha en que elevó la solicitud en sede administrativa, no habían transcurrido más de 4 años, razón por la cual, no es posible concluir la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción en los términos analizados por el a quo, quien no se detuvo analizar la situación particular que ocurren en este tipo de casos con la expedición del decreto 3770 de 2009 y su posterior declaratoria de nulidad.

Es más, a partir del 30 de septiembre de 2009, el demandante había perdido el derecho al reconocimiento del subsidio familiar, sin embargo con la sentencia proferida por el

posterior declaratoria de nulidad.

Es más, a pa