TA CUN - 11001333502620220009901-(03-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

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Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-35-026-2022-00099-01.

Sentencia: SC3-2206-2834.

Aprobado en Sala No. 77.

Medio de Control: Acción de tutela.

Demandante: Carlos Alberto García Neira.

Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-.

Vinculados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFy

Universidad de Pamplona.

Temas: Concurso de méritos. Procedencia de la acción de tutela contra acto administrativo. Garantías del derecho fundamental al debido proceso. Defecto sustantivo como causal de afectación al debido proceso. Reglas de equivalencias en los requisitos para acceder a cargos públicos de los niveles directo, asesor y profesional.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor CARLOS ALBERTO GARCÍA NEIRA en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, habiéndose vinculado al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBFy a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, para el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la información.

ANTECEDENTES

1. El 4 de abril de 2022, el señor García Neira, identificado con la cédula de ciudadanía No.

DE PAMPLONA, para el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la información.

ANTECEDENTES

1. El 4 de abril de 2022, el señor García Neira, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.495.076 de Funza (Cundinamarca), actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la CNSC, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la información (anexo 1, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

El señor García Neira se inscribió para participar en el concurso de méritos No. 2149 de 2021, convocado por la CNSC para proveer empleos vacantes de la planta del ICBF. Aspiró al empleo identificado con el código de Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECNo. 168.363, denominado “profesional universitario, código 2044, grado 09”.

Considerando que el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales -MEFCLdel ICBF, para el cargo en mención, admite la acreditación de los requisitos por una vía general y una alternativa, el accionante optó por esta última, consistente en la acreditación d e un “título de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo”, sin que sea necesario demostrar un tiempo de experiencia profesional relacionada.

Pese a lo anterior, la Universidad de Pamplona, como intervi niente en el proceso de selección, lo declaró inadmitido por no reunir los requisitos mínimos para aspirar al cargo.Acción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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selección, lo declaró inadmitido por no reunir los requisitos mínimos para aspirar al cargo.Acción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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A juicio del actor, la CNSC no cumplió con su obligación de verificar la información publicada en el MEFCL y aquella de la OPEC, todo lo cual derivó en la defraudación de sus expectativas legítimas al momento de inscribirse al concurso de méritos en cuestión, para lo cual debió pagar una suma dineraria.

3. Mediante la referida acción de tutela, el señor García Neira pretende:

“1. Suspender por parte de la CNSC todos los procesos de selección en desarrollo que adelanta, hasta que se implementen las acciones correctivas que garanticen a la ciudadanía que los documentos y la información que publica la CNSC de las entidades que proveen los cargos de los concursos es fiable, ajustada a la ley y no induce a error, evitándose así un perjuicio irremediable a los ciudadanos, porque dudo mucho que tras esta denuncia la CNSC devuelva el dinero a las personas engañadas y se escudarán en el parágrafo que cité al inicio del documento. Los procesos de selección que deben ser suspendidos son:

Proceso de Selección Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF No. 2149 de 2021 Proceso 2150 a 2237 de 2021 Directivos Docentes y Docentes Proceso de Selección Entidades del Orden Nacional 2020-2 Proceso 2238 de 2021 - DIAN Ascenso Proceso de selección Entidades del Orden Territorial 2022 Proceso de selección entidades del orden nacional 2022

2. Verificar junto con las entidades que proveen los cargos de cada proceso de

Proceso 2238 de 2021 - DIAN Ascenso Proceso de selección Entidades del Orden Territorial 2022 Proceso de selección entidades del orden nacional 2022

2. Verificar junto con las entidades que proveen los cargos de cada proceso de selección, las OPEC y los MEFCL haciendo las correcciones a que haya lugar para garantizar que estos documentos públicos cumplen con lo exigido por la ley y toda normatividad que corresponda, de tal manera que se asegure a la ciudadanía la efectividad del derecho a recibir información veraz y al debido proceso.

3. Eliminar o modificar el parágrafo de los acuerdos de las convocatorias que la CNSC registra en el que se exime de la responsabilidad que tiene de garantizar desde su inicio concursos ajustados a la ley, al no filtrar las inexactitudes, inconsistencias y no correspondencia con las normas, que las entidades que proveen los cargos cometan en los MEFCL que envían a la CNSC y las OPEC que registran en SIMO.

4. Devolver el dinero a los ciudadanos afectados en los últimos procesos por la negligencia y posible prevaricato de la CNSC en relación con el caso en comento.

5. Que en caso de que el señor Juez valide mis peticiones y ordene a la CNSC publicar esta tutela, la precitada entidad según la ley de habeas data se abstenga de reseñar mis datos personales y de contacto.” (fls. 14 y 15, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela, fue repartida al Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (anexo 2, ib.), que, mediante auto del 4 de abril de 2022, admitióAcción de tutela

Una vez interpuesta la acción de tutela, fue repartida al Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (anexo 2, ib.), que, mediante auto del 4 de abril de 2022, admitióAcción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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el recurso de amparo, dispuso notificar a la CNSC, vinculó al ICBF y a la Universidad de Pamplona, y les otorgó el término de cuarenta y ocho (48) horas para emitir pronunciamiento. De igual forma, ordenó a la Comisión comunicar la existencia de la presente acción de tutela para el conocimiento de la ciudadanía en general, permitiendo a las personas interesadas que se pronunciaran dentro del mismo término antes señalado (anexo 4, ib.).

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA

ICBF (anexo 6, ib.) . El Instituto vinculado solicitó principalmente se declare la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor García Neira; subsidiariamente, pretendió se denieguen las peticiones formuladas por el accionante y se desvincule a la entidad.

En sustento, explicó que es la CNSC la responsable de adelantar el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. 20212020020816 del 21 de septiembre de 2021 para proveer las 3.792 vacantes de la planta de personal del ICBF.

Sin perjuicio de lo anterior, señaló que el Instituto determinó el MEFCL de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1083 de 2015, particularmente lo relacionado con la equivalencia de los títulos de postgrado con dos (2) años de experiencia para aquellos cargos del nivel profesional.

lo preceptuado en el Decreto 1083 de 2015, particularmente lo relacionado con la equivalencia de los títulos de postgrado con dos (2) años de experiencia para aquellos cargos del nivel profesional.

Advirtió que, si bien es cierto la norma refiere que el requisito de experiencia, en términos generales, puede entenderse satisfecho con el título de postgrado, ello no quiere decir que deba excluirse del ámbito de aplicación la experiencia relacionada, toda vez que el Decreto hace alusión a la experiencia como un género, circunstancia que es posible de corroborar a partir de una interpretación finalista y sistemática.

En ese orden de ideas, destacó que, entender que la experiencia relacionada no puede acreditarse mediante la obtención de un título de postgrado equivale a dejar sin efectos la regla, en tanto el Decreto 1083 de 2015 solamente contempla la experiencia profesional relacionada como requisito para acceder a un empleo vacante de la rama ejecutiva.

En todo caso, también se refirió a la improcedencia de la acción de tutela por la ausencia de un perjuicio irremediable y por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales por parte del Instituto.

CNSC (anexo 7, ib.). Por su parte, la Comisión también solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela de referencia por no existir vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

Inicialmente, la CNSC alegó la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que lo que realmente se pretende es controvertir el MEFCL, de ahí que el actor no pueda considerarse titular de los derechos fundamentales invocados.

Por esa misma razón, la Comisión también aseguró no tener competencia para atender las

que realmente se pretende es controvertir el MEFCL, de ahí que el actor no pueda considerarse titular de los derechos fundamentales invocados.

Por esa misma razón, la Comisión también aseguró no tener competencia para atender las pretensiones del accionante, en la medida en que la expedición del acto administrativo del MEFCL se encuentra a cargo del ICBF.Acción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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Otra causal de improcedencia invocada por la accionada fue la ausencia de subsidiariedad, debido a que el MEFCL es un acto administrativo de carácter general, cuya legalidad no puede cuestionarse por vía de acción de tutela; máxime, al no acreditarse el estar ante la inminente consumación de un perjuicio irremediable.

Respecto de esta última condición, afirmó que las pretensiones resultan improcedentes, en la medida en que el proceso de selección se encuentra en un estado avanzado.

Ahora bien, frente a la inadmisión del accionante, la Comisión recordó cuáles fueron los requisitos mínimos exigidos por el ICBF para aspi rar al cargo en cuestión, destacando la necesidad de acreditar veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada. Así, indicó que el actor aportó varias certificaciones laborales de tiempos anteriores a los de la obtención del título, los cuales no serían tenidos en cuenta, así como una certificación de la Procuraduría General de la Nación en un cargo de nivel jerárquico inferior.

En consecuencia, al no haberse demostrado la experiencia mínima, el resultado definitivo de “no admitido” guarda correspondencia con el marco normativo aplicable.

Procuraduría General de la Nación en un cargo de nivel jerárquico inferior.

En consecuencia, al no haberse demostrado la experiencia mínima, el resultado definitivo de “no admitido” guarda correspondencia con el marco normativo aplicable.

Acto seguido, explicó que, si bien el señor García Neira ejerció su derecho de reclamación y para ello afirmó que el título de postgrado era equivalente al tiempo de experiencia, la Universidad de Pamplona atendió su solicitud en sentido desfavorable, pues acceder a lo pedido resultaría en un trato preferencial incompatible con las disposiciones del Decreto 1083 de 2015.

Sobre el particular, aclaró que solamente sería posible de equiparar el título de post grado con la experiencia profesional en general; sin embargo, dado que el cargo en cuestión exige acreditar veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada, la equivalencia se traduciría en la disminución de los requisitos legales, escenario expresamente proscrito por el artículo 2.2.2.5.1. del Decreto 1083 de 2015 y que prevalece al MEFCL, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo que rige el concurso de méritos. Lo anterior, de conformidad con la postura acogida por la Comisió n mediante Criterio Unificado del 18 de febrero de 2021.

Pese a haber sido vinculada, la Universidad de Pamplona no emitió pronunciamiento alguno, ni tampoco lo hicieron los terceros interesados que hacen parte del concurso de méritos adelantado para la provisión de vacantes en la planta del ICBF.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

méritos adelantado para la provisión de vacantes en la planta del ICBF.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió fallo de primera instancia el pasado 22 de abril de 2022. Resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso del García Neira y, en consecuencia, ordenó a la CNSC y a la Universidad de Pamplona que, dentro de los cinco (5) días siguientes, admita al accionante para que continúe dentro del proceso de selección (anexo 9, ib.).

Las razones que llevaron al a quo a conceder el amparo deprecado fueron las siguientes:

a. El actor está legitimado para promover la acción de tutela de referencia, pues lo alegado es la presunta vulneración del derecho fundamental al debido pro ceso, en el marco del proceso de selección para el cual se inscribió.Acción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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b. Tanto la CNSC como la Universidad de Pamplona tienen legitimación por pasiva, en atención a que la primera es la responsable del proceso de selección y la segunda debe velar por el cumplimiento integral de las reglas y los derechos reclamados. Sin que se acredite la misma situación frente al ICBF.

c. Aunque la legalidad del MEFCL no es un asunto que deba controvertirse por vía de tutela, le asiste razón al actor al afirmar que el Decreto 1083 de 2015, en lo atinente a equivalencias, hace referencia al género de experiencia, sin que se haya excluido aquella calificada como relacionada, pues solo así se haría efectiva la aplicación de la regla en comento.

a equivalencias, hace referencia al género de experiencia, sin que se haya excluido aquella calificada como relacionada, pues solo así se haría efectiva la aplicación de la regla en comento.

d. Restringir la aplicación de la di sposición a aquellos casos en los que no se exige experiencia profesional relacionada supone una actuación desproporcionada, pues al suplir dicho requisito con la obtención de un título de postgrado se satisfacen las exigencias normativas.

e. Entonces, dado que el accionante sí acreditó tener un título de postgrado, deberá ser admitido en el resto de las etapas del proceso de selección por haber superado la calificación de requisitos mínimos.

La decisión fue notificada en debida forma el pasado 25 de abril de 2022 (anexo 10, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal1, la Universidad de Pamplona impugnó la decisión adoptada por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Solicitó se revoque el fallo recurrido y se declare la improcedencia de la acción de tutela (anexo 11, ib.).

Como fundamento de su impugnación, la Universidad indicó que actuó como operador del concurso, para lo cual acató las normas e instrucciones impartidas por la CNSC, mismas que eran conocidas previamente por todo aspirante, son aceptadas al momento de la inscripción y gozan de presunción de legalidad; luego, la controversia no debe agotarse en sede constitucional.

Sobre el caso en concreto, recordó que el Decreto 1083 de 2015 define el concepto de experiencia y sus distintas clasificaciones, dentro de las que está la experiencia profesional

constitucional.

Sobre el caso en concreto, recordó que el Decreto 1083 de 2015 define el concepto de experiencia y sus distintas clasificaciones, dentro de las que está la experiencia profesional relacionada, aquella que se exige para ocupar el empleo señalado por el actor.

De esa forma, considerando que el mismo Decreto señala que los requisitos no pueden ser ni disminuidos ni aumentados, no es dable concluir que el título de postgrado supla la exigencia en cuestión, cuando la norma únicamente admite su equivalencia frente a dos (2) años de experiencia profesional.

Puso de presente que, si bien el MEFCL hace referencia a la equivalencia alegada por el accionante, no debe perderse de vista que el artículo 8 del Acuerdo 2081 de 2021 expresamente señala que el confli cto entre el Manual y la ley debe resolverse a favor de esta última.

1 El recurso se formuló, vía mensaje de datos, el 28 de abril de 2022 (fl. 1, anexo 11, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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Por todo lo anterior, resaltó que no puede dejarse de exigir el requisito de experiencia profesional relacionada, de forma tal que no debe modificarse el estatus del accionante frente a su inadmisión, pues ello supondría concederle un trato preferencial.

La impugnación del fallo de tutela fue concedida mediante auto de fecha 2 de mayo de 2022 (anexo 13, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 4 de mayo de 2022, ingresando al Despacho para emitir pronunciamiento al día siguiente (anexos 1 y

(anexo 13, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 4 de mayo de 2022, ingresando al Despacho para emitir pronunciamiento al día siguiente (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

No obstante, el 4 de mayo de 2022, el Juzgado de origen realizó la notificación del fallo de tutela a la CNSC, que presentó recurso de impugnación el 9 de mayo siguiente, mismo que fue recibido por el Despacho del Magistrado sustanciador el 10 de mayo del año en curso (anexo 16, c. 1 y anexo 3, c. 2, ib.).

La Comisión, además de reiterar los argumentos expuestos en su contestación, hizo especial énfasis en la improcedencia de la acción de tutela y el presunto desconocimiento del a quo frente al Acuerdo de convocatoria del proceso de selección . Ahora, respecto de la interpretación de la regla de equivalencias, defendió su postura en el sentido de indicar que aquella emana del sentido literal de la norma, la cual no resulta ambigua, sino absolutamente clara al establecer las diferencias entre experiencia profesional y experiencia profesional relacionada, de tal suerte que no debe darse un alcance distinto o amplio a la misma. Finalizó alegando la vulneración del derecho a la igualdad respecto de los demás aspirantes, quienes sí cumplieron los respectivos requisitos mínimos (anexo 3, ib.).

PROBLEMAS Y TESIS CONSTITUCIONALES

1. Precisión del caso.

El señor García Neira interpuso la presente acción de tutela con el fin de lograr el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la información, presuntamente

PROBLEMAS Y TESIS CONSTITUCIONALES

1. Precisión del caso.

El señor García Neira interpuso la presente acción de tutela con el fin de lograr el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la información, presuntamente lesionados por la CNSC, al no haberlo admitido en la fase siguiente a la verificac ión de requisitos mínimos en el concurso de méritos convocado para proveer distintas vacantes del ICBF.

Particularmente, el accionante reprocha que no se haya tenido en cuenta que, si bien uno de los requisitos mínimos para el empleo al que aspiró era tener veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada, aquel podía suplirse con la acreditación de la obtención de un título de postgrado en la modalidad de especialización en una de las disciplinas académicas previstas en el Manual de Funciones.

A su vez, tanto la CNSC como el ICBF, vinculado al proceso, consideran que la acción de tutela es improcedente respecto de aquellas. La primera alegó que la controversia gira en torno a la legalidad de las normas que regulan el proceso de selección y la segunda manifestó que no tiene legitimación en la causa para actuar. En todo caso, ambas se pronunciaron frente a la tesis desarrollada por el accionante, llegando a conclusiones opuestas, en tanto el ICBF concuerda con lo señalado por el tutelante mientras que la CNSCAcción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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estima que la obtención de un título de postgrado no es equivalente al tiempo de experiencia profesional relacionada que se exige.

Así las cosas, el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió tutelar el

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estima que la obtención de un título de postgrado no es equivalente al tiempo de experiencia profesional relacionada que se exige.

Así las cosas, el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió tutelar el derecho fu ndamental al debido proceso del accionante y le ordenó a la CNSC y a la Universidad de Pamplona, también vinculada, que lo admitan en la siguiente etapa del concurso. Concluyó que la única interpretación válida de la regla de equivalencias contemplada en el Decreto 1083 de 2015 es aquella según la cual, al referirse a experiencia profesional, se contempla también la que es relacionada, pues solo así la norma podría ser aplicada, so pena de que aquella se torne por completo ineficaz.

Contra la anterior dec isión, la Universidad de Pamplona y la CNSC impetraron recurso de impugnación. Controvirtieron el fallo de primera instancia, pues consideran que, al haberse definido en el mismo Decreto 1083 las diferentes categorías de experiencia, no puede darse un alcance distinto a aquella regla que establece las equivalencias y se refiere únicamente a experiencia profesional y no a experiencia profesional relacionada, siendo este último el requisito que el accionante no superó.

2. Problemas constitucionales.

2.1. Lo primero será establecer si la acción de tutela promovida por el señor García Neira procede como mecanismo de defensa de sus derechos fundamentales, en tanto aquella se incoó en el marco de un concurso de méritos actualmente en curso y con la finalidad de controvertir su exclusión de aquel.

2.2. De resolverse afirmativamente el primer interrogante, la Sala determinará si la CNSC y

incoó en el marco de un concurso de méritos actualmente en curso y con la finalidad de controvertir su exclusión de aquel.

2.2. De resolverse afirmativamente el primer interrogante, la Sala determinará si la CNSC y la Universidad de Pamplona vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del señor García Neira por excluirlo del concurso de méritos convocado para la provisión de vacantes de la planta del ICBF. Para ello, será necesario tener en cuenta que la decisión se motivó en la falta de acreditación de veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada y la imposibilid ad de suplir la exigencia con la obtención de un título de postgrado en la modalidad de especialización.

3. Tesis constitucionales.

3.1. Es tesis de la Sala que la acción de tutela promovida por el señor García Neira procede como mecanismo principal d e defensa, en la medida en que su ejercicio se hizo con legitimación en la causa, de forma oportuna y subsidiaria.

Respecto de este último requisito, no desconoce la Subsección que el accionante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administra tivo para controvertir su inadmisión en el concurso de méritos convocado por la CNSC; sin embargo, dadas las circunstancias particulares del caso en concreto, aquella vía no supone un remedio pronto e integral para el tutelante, pues su permanencia en el p roceso de selección depende de la definición inmediata de su situación jurídica de cara a la verificación de los requisitos mínimos exigidos, so pena de ser excluido definitivamente del concurso.

3.2. Siendo así, la Sala concluye que la CNSC y la Univers idad de Pamplona vulneraron el

inmediata de su situación jurídica de cara a la verificación de los requisitos mínimos exigidos, so pena de ser excluido definitivamente del concurso.

3.2. Siendo así, la Sala concluye que la CNSC y la Univers idad de Pamplona vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del señor García Neira por haberlo excluido del proceso de selección ICBF 2021, comoquiera que la decisión se cimentó en una irrazonableAcción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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interpretación de la regla de equivalencias conten ida en el Decreto 1083 de 2015, lo cual estructura un defecto sustantivo en la producción del acto administrativo objeto de controversia.

Lo anterior, toda vez que, acudiendo a criterios de interpretación teleológicos y sistemáticos, es posible determinar el alcance del artículo 2.2.2.5.1. ib., concluyendo que aquel contempla la equivalencia del título de postgrado en modalidad de especialización por veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada para los empleos de los niveles directivo, asesor y profesional, siempre que se demuestre que los conocimientos adquiridos son afines a las funciones del empleo al que se aspira.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela; ii) procedencia de la acción de tutela contra decisiones adoptadas en el marco de un concurso de méritos; iii) garantías del der echo fundamental al debido proceso en un concurso de méritos; iv) causales de afectación al debido proceso administrativo; v) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

al debido proceso en un concurso de méritos; iv) causales de afectación al debido proceso administrativo; v) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. De conformidad con el artícu lo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando estos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el partic ular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en

presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:Acción de tutela Carlos Alberto García Neira 2022-00099

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“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”2 (subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus der echos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de

Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus der echos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones adoptadas en el marco de un concurso de méritos. Respecto de la intervención del juez de tutela en relación con las decisiones que se originan en un concurso de méritos, es posible evidenciar dos escenarios distintos, ellos son: (i) se pretende controvertir un acto administrativo que define una situación sustancial para el concursante o elegible o (ii) se pretende el nombramiento de una de las personas que integra la lista de elegibles3.

En el primer escenario, el estudio de procedibilidad de la acción de tutela parte del entendido que se busca controvertir una decisión administrativa definitiva, en la medida en que con ella se consolida una situació