TA CUN - 110013335027-2013-00769-01-(25-01-2018)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación y Reajuste de Asignación de Retiro – CASUR – Intendente Jefe de Policía Nacional – Salario básico como Auxiliar Judicial 01 del Tribunal Superior Militar – Normatividad – Jurisprudencia – Se debe reliquidar la asignación de retiro del actor tomando como salario básico el devengado en el cargo al momento del retiro – Revoca fallo que negó pretensiones de la demanda y en su lugar accede a las pretensiones de la demanda

EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar si el señor Intendente Jefe ® de la Policía Nacional (…), tiene derecho a que se le reliquide su asignación de retiro teniendo en cuenta el salario básico que devengó como Auxiliar Judicial 01 del Tribunal Superior Militar, cargo que desempeñaba al momento de su retiro efectivo del servicio; o si por el contrario, su asignación se encuentra bien liquidada al haberse tomado el sueldo básico del grado, esto es el de Intendente Jefe.

En ejercicio de esta atribución, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 “ Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política ”, determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, así:…

otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política ”, determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, así:… En desarrollo de la citada ley, se expidió el Decreto 1091 de 1995, “ Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995 ”,el cual reguló los salarios y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo, así como las remuneraciones especiales: ARTÍCULO 2º. REMUNERACIONES ESPECIALES. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que desempeñe cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados, adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan asignaciones especiales, devengará la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado. Las primas y subsidios que les correspondan como miembros del nivel ejecutivo, se liquidarán y pagarán sobre el sueldo básico del grado y serán con cargo a la Policía Nacional. PARÁGRAFO 1º. Al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se le liquidará y pagará su remuneración en la siguiente forma:… Finalmente, el artículo 54 de la normatividad citada y reiterada, consagra las

Público, se le liquidará y pagará su remuneración en la siguiente forma:… Finalmente, el artículo 54 de la normatividad citada y reiterada, consagra las prestaciones por retiro o muerte en situaciones especiales para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, estableciendo que quien se retire o sea retirado durante el desempeño de comisiones en el exterior o mientras se encuentre disfrutando de las remuneraciones especiales a que se refiere el artículo 2º de este Decreto, serán las correspondientes al grado respectivo y se liquidarán y pagarán conforme a lo dispuesto en este Decreto.Proceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 2 Posteriormente, se expidió la Ley 923 de 2004, la cual fue desarrollada través del Decreto 4433 de 2004 “ por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, este último decreto determinó que la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo se liquidaría con las siguientes partidas:… Respecto a las remuneraciones especiales, el artículo 39 contempla que la asignación de retiro se liquidara conforme a las partidas computables citadas Artículo 39. Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional,

Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto , como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional. Del conjunto de la normativa trascrita se extrae, que tienen derecho al pago de una asignación de retiro, entre otros, los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se retiren a partir de los 20 años de servicio y la misma norma, establece el porcentaje y monto, de acuerdo al número de años servidos. Asimismo, se señalan de manera taxativa las partidas computables para la liquidación de las prestaciones sociales, precisando que “… ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” Del mismo modo, está previsto que el personal del Nivel Ejecutivo en servicio activo puede desempeñar cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, donde se establece que devengará la asignación correspondiente al cargo, siempre y cuando no sea inferior a la del grado. En el sub lite se encuentra probado, que el demandante como miembro del Nivel

dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, donde se establece que devengará la asignación correspondiente al cargo, siempre y cuando no sea inferior a la del grado. En el sub lite se encuentra probado, que el demandante como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional sirvió a la institución militar por 25 años, 8 meses y 29 días y en ese periodo prestó sus servicios en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar, inicialmente como Secretario de un Juzgado de Instrucción Penal Militar y desde el mes de mayo de 2009 como Auxiliar Judicial 1 del Tribunal Superior Militar, cargo que ocupó hasta la fecha de su retiro. Así, para esta Sala de decisión es claro que para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro, la liquidación debió realizarse con el último sueldo que devengaba al estar ocupando el cargo de Auxiliar Judicial Grado 1 del Tribunal Superior Militar al momento de su retiro el 25 de julio de 2012, esto es, la suma de dos millones quinientos treinta y ocho mil ochocientos siete pesos ($2.538.007), y no con el correspondiente al grado de Intendente Jefe, es decir, un millón ochocientos noventa y cuatro mil doscientos noventa y siete pesosProceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 3 ($1.894.297), pues se debe atender la realidad sustancial que rodeaba la situación prestacional del actor y no una ficción salarial que le traía efectos desfavorables, máxime, si se tiene en cuenta que no se deben desconocer las

situación prestacional del actor y no una ficción salarial que le traía efectos desfavorables, máxime, si se tiene en cuenta que no se deben desconocer las garantías laborales que la Constitución Política y las leyes le reconocen al trabajador, como son los principios de igualdad y favorabilidad. En este sentido, el H. Consejo de Estado en un caso similar al que ocupa la atención de la Sala, expresó: Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar. Ahora bien, el juez de primera instancia al determinar que la remuneración especial no se encontraba enlistada en las partidas establecidas en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, pasó por alto la realidad fáctica del accionante y amparo el error de la entidad accionada. En consideración a lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se

del Decreto 4433 de 2004, pasó por alto la realidad fáctica del accionante y amparo el error de la entidad accionada. En consideración a lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se condenará a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a reliquidar la asignación de retiro del Intendente Jefe ® (…), identificado con cédula de ciudadanía No. 93.370.606, tomando como salario básico para la liquidación de dicha prestación el devengado en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 1 del Tribunal Superior Militar, esto es, la suma de dos millones quinientos treinta y ocho mil ochocientos siete pesos ($2.538.007) conforme a la certificación expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, desde el 25 de julio de 2012 (día en que se hizo efectiva la asignación de retiro) sin prescripción.

FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004, artículo 23,26; Decreto 1091 de 1995

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Demandante: Jaime León Méndez

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Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 5

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE 110013335027-2013-00769-01

DEMANDANTE JAIME LEÓN MÉNDEZ

DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA –

EXPEDIENTE 110013335027-2013-00769-01

DEMANDANTE JAIME LEÓN MÉNDEZ

DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA –

CASUR

CONTROVERSIA RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE

RETIRO PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia proferida el 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Descongestión Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1.LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 4895 del 28 de julio de 2012, por medio del cual se le reconoce y ordena el pago de la asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 85% al demandante. Así mismo, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 3318.13 del 21 de junio de 2013

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Proceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 6 por el cual la Subdirección de prestaciones sociales de la Caja de Suelos de Retiro de la Policía Nacional. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Caja de Suelos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR a reajustar la asignación de retiro del señor Jaime León Méndez en cuantía del 85% según lo dispone el Decreto 4433 de 2004, incluyendo para tal efecto el salario básico asignado devengado por el actor en el cargo de Auxiliar judicial 01 del Tribunal Superior Militar, conforme el artículo 2 del derecho 1091 de 1995. De igual manera, se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, cancelarle al actor el valor que se determine por la diferencia con la liquidación real.

1091 de 1995. De igual manera, se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, cancelarle al actor el valor que se determine por la diferencia con la liquidación real. Igualmente, solicita el pago del reajuste retroactivo pensional, a pagar la indexación y los intereses de mora sobre los valores adeudados y condenar en costas a la demandada. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor Jaime León Méndez ingresó a la Policía Nacional el 2 de marzo de 1987, como Agente alumno. Por sus méritos académicos, morales e intelectuales, sociales y familiares fue escalonado en el grado de Agente profesional el 01 de octubre de 1987; grado que ostentó hasta el 31 de octubre de 1995 fecha en que fue escalafonado al cuerpo de nivel ejecutivo donde alcanzó el grado de intendente Jefe, grado con el que salió retirado por tener derecho a la asignación de retiro.  El demandante se hizo abogado y como consecuencia de ello fue nombrado como secretario de la Justicia Penal Militar (Secretario Juzgado Instancia Departamento de Policía – Valle).  El 14 de noviembre de 2008 mediante Acta 065 el Grupo de Admisión de personal de la Dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar, fue seleccionado el señor León Méndez, con el primer puesto para acceder a ocupar el puesto de auxiliar judicial del Tribunal Superior Militar.Proceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

seleccionado el señor León Méndez, con el primer puesto para acceder a ocupar el puesto de auxiliar judicial del Tribunal Superior Militar.Proceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 7  El 4 de mayo de 2009 mediante resolución ministerial, dispuso la comisión permanente del aquí actor en la administración pública en el Tribunal Superior Militar.  Mediante el oficio S -2013 262843/ADSAL – GRULI -22 del 11 de septiembre de 2013, la jefatura del área de administración salarial, le certificaron al actor que mientras estuvo en comisión permanente en la administración pública como asistente judicial grado uno, la Policía Nacional dio cumplimiento a lo estipulado en el Decreto 1091 de 1995, artículo 2.  El Departamento Administrativo de la Función Pública mediante el radicado 20124000132581 del 22 de agosto de 2012, le responde al actor que la remuneración de un auxiliar grado 1, para el año 2012 de conformidad al Decreto 0874 del mismo año, es de $2.538.807.00  Al actor mediante Resolución No. 4895 del 28 de julio de 2012 se le reconoció asignación de retiro en el grado de intendente jefe en un 85% del sueldo básico para el grado, pero no con base en el sueldo básico devengado.  Por tal razón, se presentó derecho de petición ante la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de

devengado.  Por tal razón, se presentó derecho de petición ante la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de solicitar la reliquidación de su asignación de retiro conforme lo establecido en la norma legal, presentado el 11 de febrero de 2013 con el Radicado No.

2013008294. No obstante, la subdirección de prestaciones sociales le da respuesta negativa. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante El apoderado de la parte demandante, manifiesta que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional violó los artículos: 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, el parágrafo del artículo 1º y artículo 2º del Decreto 1091 de 1995, los artículos 2 y 3, 23 numeral 23.2 literal 23.2.1 de la Ley 923 de 2004. Afirma que no comparte la tesis de la entidad demandada en su negativa de reliquidar la asignación de retiro, con el supuesto que se liquidó para el actor la asignación deProceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 8 retiro conforme a los últimos haberes devengados en actividad y certificado por la Policía Nacional en la Hoja de Servicios. Porque simplemente la misma Policía Nacional a través de la Jefatura del Área de Administración Salarial, certifica que dio cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 2 del Decreto 1091 de 1995 respecto de su desempeño en la Administración Pública en comisión permanente, con el pago de la asignación mensual del cargo que allí desempeñaba.

dio cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 2 del Decreto 1091 de 1995 respecto de su desempeño en la Administración Pública en comisión permanente, con el pago de la asignación mensual del cargo que allí desempeñaba. Así, el actor por haber laborado en el Tribunal Superior Militar como AUXILIAR JUDICIAL 1, tiene el derecho adquirido de cobrar su asignación con esa mesada básica que fue con última que se dio su retiro, ello es así, por cuanto las personas que por su competencia, como en nuestro caso, se han destacado socialmente elevando su potencialidad personal, familiar y social, al momento de ganarse una prerrogativa legal, es decir que por su condición especial como profesional a pesar que institucionalmente tenga un rango o grado menor desde el punto salarial, se le desmejore por esa condición, cuando la misma Ley le está favoreciendo en sus intereses como tal. Por eso es tan injusto que se le desmejore de manera tan notoria no solo en su salario sin en su nivel social y profesional. Concluyó, que el artículo 2 del Decreto 1091 de 1995 y el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 evidencian que en lo referente al sueldo básico, no refiere a qué del grado, por lo que se debe entender que es al último sueldo básico que de devengaba en el CARGO (Auxiliar Judicial 1) y no el GRADO (Intendente Jefe). 1.3.2. De la parte demandada. La apoderada judicial de la entidad demandada, manifiesta su oposición a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductor. Sin embargo, al argumentar las razones de su defensa, hizo referencia a un tema diferente al debatido en el presente asunto, pues efectuó su razonamiento en la homologación del actor al

prosperidad de las pretensiones del libelo introductor. Sin embargo, al argumentar las razones de su defensa, hizo referencia a un tema diferente al debatido en el presente asunto, pues efectuó su razonamiento en la homologación del actor al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia.Proceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 9 A través de Sentencia proferida el 10 de noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Descongestión de Bogotá profirió sentencia declarando probadas las excepciones de “inexistencia del derecho” y “falta de fundamento jurídico para las pretensiones” y negando las pretensiones de la demanda. En esa oportunidad planteó como problema jurídico si le asistía derecho al accionante para que la asignación de retiro que percibía fuera reliquidada de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1091 de 1995, esto es, teniendo en cuenta el salario básico que devengó en comisión en el cargo Auxiliar Judicial 01 del Tribunal Superior Militar, o si por el contrario, la prestación se encuentra correctamente liquidada. Presentó como fundamentos de su decisión, que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional puede, excepcionalmente, devengar remuneraciones especiales por razón del desempeño en comisión en cargos de la Justicia Penal Militar, caso en el cual, tiene derecho a que le sea pagada por la entidad respectiva la asignación básica prevista para el empleo que ocupa, y, por la

Militar, caso en el cual, tiene derecho a que le sea pagada por la entidad respectiva la asignación básica prevista para el empleo que ocupa, y, por la Policía Nacional, las demás primas que como miembro del nivel ejecutivo le correspondan. Por tanto, el derecho de reconocimiento de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional está consagrado en el artículo 26 del Decreto 4433 de 2004 y, las partidas legalmente computables que integran la base de liquidación son las previstas en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004. Así, por encontrarse vigente el artículo 54 del Decreto 1091 de 1995, las prestaciones sociales a que tiene derecho el grupo poblacional citado -dentro de las que, naturalmente, se cuenta la asignación de retiro-, son las que corresponden al grado que ostente el beneficiario. Pudiendo concluirse que las partidas legalmente computables no hacen referencia a la inclusión de las remuneraciones especiales de que trata el artículo 2 del Decreto 1091 de 1995, por lo cual debe entenderse no incluida. Luego entonces, refirió que existe una diferencia no solo nominal, sino también material, entre la asignación básica destinada para los miembros policiales en servicio activo, y los sueldos que, ese mismo personal, puede devengar a manera de estipendio especial cuando se desempeñe en comisión en cargos de la Justicia

Penal Militar, toda vez que, el primero es un derecho previsto de manera legal yProceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 10 ordinaria como retribución básica de su servicio, de acuerdo al grado en el cual se encuentra escalafonado en la Institución policial, y la segunda, hace referencia a una remuneración de tipo excepcional y especialísimo, que se establece en virtud de la comisión que desempeña el uniformado, pero que no forma parte ordinaria del régimen salarial que conforme a derecho le asiste. Así las cosas, concluyó la diferencia insalvable entre las categorías denominadas "sueldo básico" y "remuneración especial", determinando que las remuneraciones especiales no están previstas como partidas computables para la liquidación de las asignaciones de retiro causadas por el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y en ese sentido, reivindica el contenido del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en lo que hace a los factores allí establecidos. Resulta importante precisar que el a quo encontró probada la a vinculación del actor con la Policía Nacional, en los grados y tiempos consignados en la Hoja de Servicio visible a folio 8 del plenario, así como que se retiró del servicio encontrándose en comisión, cuando desempeñaba el cargo Auxiliar 01 en el tribunal Superior Militar, para el cual fue destinado mediante Resolución No. 1662 de 4 de mayo de 20093. Estableció, que no le asiste derecho a la parte demandante para que le sea reliquidada su asignación de retiro incluyendo la remuneración especial que

de 4 de mayo de 20093. Estableció, que no le asiste derecho a la parte demandante para que le sea reliquidada su asignación de retiro incluyendo la remuneración especial que devengó por efectos de la comisión concedida, pues dicho emolumento no se encuentra enlistado dentro de los establecidos en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, y tampoco puede confundirse ni asimilarse al concepto de sueldo básico asignado para el grado que ostentaba el actor en la Fuerza Policial, por lo que se apartó de los precedentes jurisprudenciales referidos por el accionante y expresó que no existían razones constitucionales que impusieran inaplicar la disposición contenida en el artículo 54 del Decreto 1091 de 1995, dada la distinción de naturaleza jurídica existente entre las categorías denominadas "sueldo básico" y "remuneración especial", aspecto que no hace posible admitir alguna suerte de aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 superior.Proceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 11 1.3.4. Fundamento del Recurso La parte actora solicita se revoque la anterior providencia y se profiera otra accediendo a las pretensiones de la demanda. Indicó, que los artículos 24 y 26 del Decreto 4433 de 2004 no refieren nada sobre el personal del Nivel Ejecutivo, por tanto, los aportes para la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no tienen incidencia sobre la mesada pensional o en los factores salariales a tener en

tanto, los aportes para la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no tienen incidencia sobre la mesada pensional o en los factores salariales a tener en cuenta en la mesada de pensión o asignación de retiro. Agrega que el fallador incurrió en una vía de hecho, pues está negando el derecho sólo por negarlo, violando los artículos 229 y 230 de Constitución Política, incluso apartándose del referente jurisprudencial del H. Consejo de Estado. Respecto a la prosperidad de las excepciones de “inexistencia del derecho” y “falta de fundamento jurídico para las pretensiones” no tienen incluso es tinte legal de excepciones, y por el contrario se debieron debatir con el respectivo recurso contra el auto admisorio de la demanda, al momento de notificarse de la misma y la demandada no ejerció ese derecho procesal en su debido momento, por lo tanto no es dable aceptarle que se progrese como excepción dichos conceptos facticojurídicos. Asegura que el sueldo básico a que hace referencia el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, es y debe ser o entenderse como el devengado al momento de su retiro y cuando se refiere al grado, es al grado que tenía al momento de retiro; y para el asunto, el grado era el de Auxiliar Judicial I ante el Tribunal Superior Militar y el sueldo básico para el cargo y grado que ostentaba al momento de su retiro como se evidencia a folio 33 es de $2.538.807.00, y sobre ese monto es que se debe hacer la liquidación puesto que contrario a lo interpretado por el a quo, el artículo 2 del Decreto 1091 de 1995 así lo dispone. Complementa su recurso indicando que el parágrafo del artículo 23 del Decreto

debe hacer la liquidación puesto que contrario a lo interpretado por el a quo, el artículo 2 del Decreto 1091 de 1995 así lo dispone. Complementa su recurso indicando que el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, establece que las partidas no computables para efectos de Asignación de Retiro referidas allí son primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, de ninguna manera refiere al SUELDO BÁSICO, máxime si la misma norma no trae excepción o aclaración a cual sueldo básico, y debemos entender que refiere al último devengado por el funcionario o servidor público.Proceso: 2013-00769

Demandante: Jaime León Méndez

Apelación Sentencia Página 12

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  Mediante Resolución No. 4895 del 28 de julio de 2012 el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro al señor Intendente Jefe de la Policía Nacional JAIME LEÓN MÉNDEZ, en cuantía del 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legamente computables, teniendo en cuenta que acumuló un total de 25 años, 8 meses y 29 días dando aplicac