TA CUN - 110013335027201500102-01-(11-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-027-2015-00102-01

Demandante: JOSÉ GÓMEZ GALVIZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los extremos de la litis, contra la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

El señor José Gómez Galviz solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos contenido en el Oficio núm. 22339 de 08 de abril de 2014 , por medio del cual CREMIL negó la solicitud de reliquidación de su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) de conformidad

negó la solicitud de reliquidación de su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y además negó la inclusión de la prima de navidad como partida computable de la prestación devengada. Pide además la nulidad del Oficio núm. 25624 de 25 de abril de 2014, en tanto negó la liquidación de manera correcta de la prima de antigüedad conforme lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reajuste de su asignación de retiro con (i) la liquidación de manera correcta de la prima de antigüedad , (ii) el reajuste del 40% al 60% según lo preceptuado en el inciso segundo del art. 1º del Decreto 1794 de 2000 y, (iii) la inclusión de la prima de navidad como factor computable en la prestación devengada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - El demandante ingresó a laborar al Ejército Nacional en condición de soldado regular. Luego, se incorporó como soldado voluntario y a partir del 01 de noviembre de 2003 pasó a ser soldado profesional. Su vinculación estuvo regida inicialmente por la Ley 31

de 1985 y luego por los Decretos 1793 y 1794 de 2000.Página 2 de 18

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Demandante: José Gómez Galviz - Previo cumplimiento de los requisitos de Ley, CREMIL le reconoció asignación de retiro a través de Resolución núm. 2465 de 02 agosto de 2010. - El 02 de abril 2014 a través de tres solicitudes, pidió a CREMIL que (i) reajustara su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, (ii) la liquidación de manera correcta de la prima de antigüedad conforme lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en razón a que CREMIL al salario mensual le adiciona un 38.5% de la prima de antigüedad y luego liquida el 70%, lo que no es acertado. (iii) la inclusión de la prima de navidad como factor computable de su asignación de retiro. - En respuesta, CREMIL mediante Oficios núm. 22339 de 08 de abril de 2014 y 25624 de 25 de abril de 2014 dio respuesta negativa a las solicitudes antes mencionadas.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: artículos 2, 4, 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política.

LEGALES: Ley 4ª de 1992, Ley 131 de 1985, Decretos 1793, 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

Señala que según lo previsto en el Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento de una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, sin embargo, con el fin de respetar los derechos adquiridos, el inciso segundo del mismo artículo estableció que los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados voluntarios percibirían una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y es precisamente sobre este salario sobre el cual se debió determinar el monto de la asignación de retiro del demandante, pues resulta ilógico e ilegal que se liquide sobre un salario inferior que no fue devengado durante su vinculación laboral. Explicó que acorde con lo señalado en el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad es una partida computable en el reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro, no obstante, ante una indebida interpretación de la norma, tal partida no se le reconoce al actor, vulnerándose así su mínimo vital y demás derechos conexos.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 30 a 33): Afirmó que en atención al contenido del numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse tomando como base el

cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 30 a 33): Afirmó que en atención al contenido del numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse tomando como base el salario mensual establecido en el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, sobre un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, por lo que no es posible reconocerle un porcentaje diferente, pues se estaría contrariando lo previsto en dicha norma. Sobre el cálculo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del actor, adujo que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se infiere que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que explicó con la siguiente fórmula: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Para sustentar lo anterior, pone de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de esta Corporación del 20 de septiembre de 2013.Página 3 de 18

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Demandante: José Gómez Galviz Propuso las excepciones de “legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones vigentes”, “inexistencia de fundamento jurídico para el reajuste solicitado”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares”.

de fundamento jurídico para el reajuste solicitado”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y sobre ellas se pronunció así (fs. 90 a 98): - En relación con el reajuste del 20% del salario básico para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del actor, señaló que debían atenderse los parámetros establecidos en el inciso segundo del art. 1 del Decreto 4433 de 2004, en razón a su vinculación con el Ejército Nacional como soldado voluntario con anterioridad al 31 de diciembre de 2000.

Así, determinó que debía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “inciso primero” del numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser contrario al artículo 53 de la Constitución Nacional, el Convenio 095 de la OIT y la Convención Americana de Derechos Humanos. En consecuencia, ordenó a CREMIL reliquidar tal prestación con un sueldo básico equivalente a un salario mínimo mensual incrementado en un 60%. - Respecto a la prima de antigüedad, precisó que CREMIL para liquidar la asignación de retiro del accionante tomó el sueldo básico y el 38.5% de la prima de antigüedad, y a la

incrementado en un 60%. - Respecto a la prima de antigüedad, precisó que CREMIL para liquidar la asignación de retiro del accionante tomó el sueldo básico y el 38.5% de la prima de antigüedad, y a la suma de los dos le aplicó un 70% y esto arrojó el valor de la mesada pensional, cuando lo correcto era tomar el 70% del salario y adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad. En tal sentido, ordenó reliquidar la asignación de retiro “ incluyendo, además de las partidas ya reconocidas, un sueldo básico equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2010, incrementado en un sesenta por ciento (60%), al valor que resulte de esa operación se le aplicará el setenta por ciento (70%) y a este monto se le sumará el 38.5% de la prima de antigüedad”. - Sobre la prima de navidad, explicó que aunque no fue incluida como partida computable en la asignación de retiro del actor, no es posible inaplicar por inconstitucional el parágrafo de art. 13 del Decreto 4433 de 2004 a fin de salvaguardar su derecho a la igualdad, toda vez que no demostró haber devengado en actividad tal concepto. Por esta razón, no accedió a la referida pretensión. De otra parte, determinó que no se configuró el fenómeno prescriptivo, en tanto, el reconocimiento de la asignación de retiro fue a partir del 30 de diciembre de 2010 y la petición se radicó el 02 de abril de 2014. Para finalizar, condenó proporcionalmente en costas a la entidad accionada, de

petición se radicó el 02 de abril de 2014. Para finalizar, condenó proporcionalmente en costas a la entidad accionada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 188 del CPACA y en el art. 365 del Código General del Proceso.

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, los apoderados de los extremos de la litis, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos (fs. 100-104 y 114-115): La entidad accionada, luego de exponer el fundamento legal y jurisprudencial que considera aplicable al caso particular, determinó que en la hoja de servicios del demandante no se encuentra el subsidio familiar como partida computable, y no se controvirtió la información allí contenida, no obstante, resaltó que aunque en la hoja de servicios se señalara un porcentaje del subsidio familiar, no es posible reconocerle tal partida, pues el legislador no la contempló en el Decreto 4433 de 2004.Página 4 de 18

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Demandante: José Gómez Galviz Indicó que conforme con el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, es dable concluir que para la liquidación de la asignación de retiro del demandante se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, esto es, que el salario básico para efectos de fijar el monto de la prestación es el equivalente al salario mínimo mensual vigente incrementado en un 40%, y no en un 60% como lo solicita el demandante.

salario básico para efectos de fijar el monto de la prestación es el equivalente al salario mínimo mensual vigente incrementado en un 40%, y no en un 60% como lo solicita el demandante. Argumentó que la asignación de retiro corresponde al 70% del salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad e insistió en la fórmula de liquidación expuesta en la contestación de la demanda: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad).

Precisó que el art. 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se exigieron exigibles, por lo tanto, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda, debe declararse la prescripción del derecho. Finalmente, luego de relacionar el art. 188 del CPACA y el art. 392 del Código General del Proceso, y con base en estos, solicitó que no se condene en costas a CREMIL, en razón a que la norma señala que sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causados y en la medida de su comprobación. Por su parte, el demandante, para fundamentar la alzada, señaló que el a quo no tuvo en cuenta que allegó, junto con el escrito de alegatos de conclusión, copia del comprobante de pago de la prima de navidad, para demostrar que esta partida fue percibida en actividad por el demandante. Así, solicita que se revoque parcialmente la sentencia y se acceda a la inclusión de la prima de navidad como factor computable en la asignación de retiro del demandante.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

el demandante. Así, solicita que se revoque parcialmente la sentencia y se acceda a la inclusión de la prima de navidad como factor computable en la asignación de retiro del demandante.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES La parte actora y la parte demandada guardaron silencio. Por su parte, el Agente de Ministerio Público, tampoco emitió concepto de fondo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia. 5.2. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN De la lectura del contenido del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada se observa que fue objeto del alzada: (i) el reajuste del 20% del salario básico para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del actor, (ii) la liquidación de la prima de antigüedad. (iii) el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del demandante. Sin embargo, este último no fue objeto de controversia en el presente asunto, en consecuencia, la Sala se abstendrá de efectuar un análisis sobre tal aspecto.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, se circunscribió a la

controversia en el presente asunto, en consecuencia, la Sala se abstendrá de efectuar un análisis sobre tal aspecto. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, se circunscribió a la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro.

5.3. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada propone los siguientes problemas jurídicos:Página 5 de 18

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Demandante: José Gómez Galviz

1. Determinar si el señor José Gómez Galviz tiene o no derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada con fundamento en la asignación básica establecida en el artículo 4 de la Ley 131 de 1985 y el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es decir: teniendo como base una asignación básica igual a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y no en un 40% como fue reconocido. ii. Dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad dentro de la asignación de retiro del actor, según lo previsto en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004. iii. Establecer si la prima de navidad debe integrar la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante.

Además de ello, habrá de estudiarse si era procedente la condena en costas con cargo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y cuál es la norma que en materia prescriptiva debe aplicarse al caso concreto.

5.4. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y cuál es la norma que en materia prescriptiva debe aplicarse al caso concreto. 5.4. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. Régimen salarial aplicable a los soldados voluntarios y profesionales. El Gobierno Nacional dispuso la creación del servicio militar voluntario a través de la Ley 131 de 1985, con el fin de vincular como soldados voluntarios a todos aquellos que luego de prestar el servicio militar obligatorio manifestaran la voluntad de seguir perteneciendo a la Fuerza Pública. Como retribución de los servicios de los soldados voluntarios, el artículo 4º de la norma en referencia estableció una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario”. Posteriormente, mediante la Ley 578 de 2000, el Legislador revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias hasta por el término de seis (6) meses, para expedir, entre otros, el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional. Dicha habilitación legislativa dio paso a la expedición del Decreto 1793 de 2000 “[p]or el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, a través del cual fue regulada la incorporación de varones entrenados y capacitados al grado de soldado profesional, con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas [art. 1º ib.]. El parágrafo del artículo 5 del mencionado decreto, previó la posibilidad de que los soldados

operaciones militares para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas [art. 1º ib.]. El parágrafo del artículo 5 del mencionado decreto, previó la posibilidad de que los soldados vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran el deseo de incorporarse como soldados profesionales y contaran con la aprobación de los comandantes de Fuerza, fueran incorporados a partir del 1 de enero de 2001, con la antigüedad certificada. En este punto, conviene precisar que el Ministerio de Defensa Nacional realizó incorporaciones masivas de soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales, a través de las órdenes administrativas de personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003. Ahora bien, el régimen salarial y prestacional correspondiente a los soldados profesionales fue establecido por el Gobierno Nacional a través del Decreto 1794 de 2000, el cual, en lo que importa al salario, dispone: “ARTÍCULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente alPágina 6 de 18

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Demandante: José Gómez Galviz salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de

salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)” Visto lo anterior, puede concluirse que la norma transcrita estableció una diferencia salarial entre soldados profesionales atendiendo la fecha y condiciones de vinculación, así: a) los soldados profesionales que se vinculen en vigencia del Decreto 1793 de 2000, devengarán un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 40% del mismo salario, y b) los soldados voluntarios vinculados a 31 de diciembre de 2000 que fueron incorporados como soldados profesionales, tienen derecho a que su asignación salarial sea equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, en atención al régimen de transición dispuesto en el inciso segundo citado. Respecto de la forma de liquidar la asignación básica de los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 6 de agosto de 2015 proferida dentro del expediente número 66001-23-33000-2012-00128-01 (3583-13), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, señaló: “(…) En efecto, las referidas disposiciones distinguen claramente que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000 el personal de “varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares” gozaría de la condición de Soldados Profesionales. Sin embargo, precisó que unos se vinculaban por primera vez al servicio de las Fuerzas Militares,

capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares” gozaría de la condición de Soldados Profesionales. Sin embargo, precisó que unos se vinculaban por primera vez al servicio de las Fuerzas Militares, esto es, a partir del 31 diciembre de 20001 y otros, ya venían vinculados, en condición de Soldados Voluntarios, atribuyéndole efectos distintos en materia salarial a unos y otros. En relación con el primer grupo, a saber, quienes se vinculaban a partir del 31 de diciembre de 2000, dispuso la norma que, tendrían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como Soldados Voluntarios se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. Bajo este supuesto, a juicio de la Sala las disposiciones en cita son claras y no ofrecen dudas en cuanto señalan que los Soldados Voluntarios que fueron incorporados a la planta de personal de las Fuerzas Militares, bajo la categoría de Soldados Profesionales, conservan el derecho a seguir percibiendo el incremento del 60% previsto, inicialmente, en el artículo 4 de la Ley 131 de 1985 (…)” Tal posición fue acogida en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 dentro del expediente número CE-SUJ2 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15), con ponencia de la H. Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo expuso:

ponencia de la H. Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo expuso: “(…)De manera que con la interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, que se prohíja en esta sentencia de unificación, no se está generando una nueva norma a través de la combinación de varios contenidos normativos enfrentados, ni tampoco se está escogiendo como aplicable fragmentos legales de diferentes normatividades, pues, la regulación salarial de los soldados profesionales se encuentra contenida en un único estatuto, que es el mencionado Decreto Reglamentario 1794 de 2000. Concluye la Sala entonces, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy 1 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000.Página 7 de 18

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Demandante: José Gómez Galviz profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%.

Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados

venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%. Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%. Ahora bien, en atención a que el Decreto 1794 de 2000 establece que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico; es necesario precisar a continuación los efectos prestaciones del reajuste salarial del 20% reclamado (…)” (Negrillas fuera de texto) De conformidad con lo expuesto, a los soldados voluntarios que a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban vinculados de conformidad con la Ley 131 de 1985, y fueron incorporados como soldados profesionales, ha de reconocérseles una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 5.4.2 Salario base de liquidación en la asignación de retiro de los soldados

profesionales que se desempeñaron como soldados voluntarios. Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 “[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquidará teniendo en cuenta los siguientes factores y cuantía: “(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto (…)”. Atendiendo el contenido literal del numeral 13.2.1 de la norma citada, podría afirmarse que para efectos de establecer la asignación de retiro de cualquiera que fuera el soldado profesional de que se trate, su valor se determinará de conformidad con el salario mínimo mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, según el cual, la asignación salarial es equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Sin embargo, no puede perderse de vista que el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, se aplica en forma exclusiva a los soldados profesionales que se vincularon por primera vez al servicio de la Fuerzas Militares a partir de la vigencia de la norma, es

1794 de 2000, se aplica en forma exclusiva a los soldados profesionales que se vincularon por primera vez al servicio de la Fuerzas Militares a partir de la vigencia de la norma, es decir el 31 de diciembre de 2000. Ello por cuanto el inciso segundo de la misma disposición prevé una excepción a dicha regla y establece una asignación salarial distinta para quienes con antelación se desempeñaron como soldados voluntarios. Así las cosas, si la asignación mensual a la que tienen derecho quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban vinculados como soldados voluntarios y posteriormente fueronPágina 8 de 18

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Demandante: José Gómez Galviz designados como soldados profesionales, es igual a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, es dable colegir que la asignación de retiro de este grupo de soldados debe liquidarse teniendo como base esa misma cantidad, pues esa suma corresponde a la que debieron devengar en actividad.

Finalmente, cabe aclarar que dicha premisa tiene vocación de aplicación incluso en aquellos casos en los que el soldado voluntario incorporado como profesional nunca solicitó el ajuste de su salario en actividad, pues tal como lo advirtió el Consejo de Estado en sentencia proferida el 2 de junio de 20162, “la liquidación de la asignación de retiro que hace CREMIL –no el reconocimiento-, no depende en lo absoluto de pronunciamiento alguno del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional”, pues “es la propia normativa, más las interpretaciones que la Jurisprudencia Contenciosa y Constitucional han hecho sobre la misma, las que establecen sin ambigüedades los parámetros que debe seguir dicha entidad

Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional”, pues “es la propia normativa, más las interpretaciones que la Jurisprudencia Contenciosa y Constitucional han hecho sobre la misma, las que establecen sin ambigüedades los parámetros que debe seguir dicha entidad para realizar el trámite referido”. Por consiguiente, la Sala armoniza las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 20163 y la directriz dictada en el pronunciamiento citado en el párrafo que inmediatamente antecede, ejercicio luego del cual es posible concluir que la asignación de retiro de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, debe ser liquidada con fundamento en el salario mensual establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es: en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vig