TA CUN - 110013335027201500310-01-(15-05-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – UGPP / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - L a demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 7 y 11 de la Ley 71 de 1988, los derechos prestacionales causados con la muerte del señor se consolidaron en vigencia del Decreto 1848 de 1969, que exigía como requisito mínimo contar con veinte (20) años de servicios públicos, y como no acreditó su cumplimiento no es viable su reconocimiento, tampoco, es viable entrar a analizar la existencia de la relación de pareja y sus pruebas.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión post mortem a favor de la demandante, en los términos señalados en la Ley 33 de 1973, la Ley 12 de 1975, el Decreto 1848 de 1969 o la Ley 71 de 1988, en virtud de la retrospectividad de la norma, y en caso afirmativo, a partir de cuándo y en qué cuantía se debe cancelar?

Extracto: “(…) nació el 16 de agosto de 1940 (…) y el señor (…) el 24 de noviembre de 1941 (...) y contrajeron matrimonio el 23 de mayo de 1963 (…) El señor (…) falleció el 3 de agosto de 1981, (…) La demandante (…) presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación

señor (…) falleció el 3 de agosto de 1981, (…) La demandante (…) presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación post mortem, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución No. 008335 del 10 de octubre de 1990 por la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, (…) Mediante la Resolución No. 05923 del 7 de septiembre de 1992 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante (…) en contra de la Resolución No. 008335 del 10 de octubre de 1990, que dispuso confirmarla en todas sus partes (…) presentó el 20 de junio de 2013 solicitud de reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación post mortem con el radicado No. 2013514-166397-2 (…) “UGPP” profirió el auto ADP 011390 del 6 de agosto de 2013, por medio de la cual se abstuvo de resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, al considerar que no se aportaron nuevos elementos de juicio, (…) prestó sus servicios (…) para un total de 12 años, 9 meses y 24 días. (…) los tiempos de servicios prestados en el sector público a

nuevos elementos de juicio, (…) prestó sus servicios (…) para un total de 12 años, 9 meses y 24 días. (…) los tiempos de servicios prestados en el sector público a que se hace referencia, difieren a los calculados por la entidad accionada, en tanto, en dicha oportunidad no se tuvo en cuenta la totalidad del tiempo laborado por el señor (…) como infante de marina en el Ministerio de Defensa, (...) al respecto comparte los argumentos expuestos por el juez de primera instancia. (…) para la fecha del fallecimiento del señor (…) -3 de agosto de 1981la norma que se encontraba vigente era el Decreto 1848 de 1969 aplicable a los empleados públicos, que consagró el derecho a la pensión de jubilación cuando se acreditara los requisitos de veinte años de servicios y cincuenta y cinco años de edad para el caso de los hombres, así como el derecho de los beneficiarios a percibir un seguro por muerte y el derecho a sustituir la pensión de jubilación en principio durante dos años, y luego, de forma vitalicia bajo los parámetros de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975. (…) bajo la anterior normativa no es procedente el reconocimiento de la pensión post mortem, pues el señor (…) no causó el derecho a la pensión de jubilación, vejez y/o invalidez, pues no acreditó los veinte (20) años de servicios en el sector público, ni continuos ni discontinuos, pues para la fecha del fallecimiento -3 de agosto de 1981-, contaba solo con (12) años, (9) meses y (24) días de tiempo de servicios públicos. (…) la accionante pretende el reconocimiento de la prestación bajo la luz de la Ley 71 de 1988, que consagró el derecho a la pensión

tiempo de servicios públicos. (…) la accionante pretende el reconocimiento de la prestación bajo la luz de la Ley 71 de 1988, que consagró el derecho a la pensión de jubilación cuando se acreditaran los requisitos de veinte años de aportes públicos y privados y sesenta años de edad para el caso de los hombres, y para ello, incluir el tiempo laborado en la empresa de Aerolíneas Nacionales de Colombia “AVIANCA” desde el 16 de noviembre de 1964 al 21 de julio de 1972 (7Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 años, 8 meses y 6 días), con el cual acreditaría 20 años y 6 meses. (…) pretende que en virtud del fenómeno de la retrospectividad de la norma se de aplicación a la Ley 71 de 1988, para obtener el reconocimiento de la pensión post mortem, sin embargo, e s importante recordar que dicha figura consiste en la posibilidad de aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que si bien tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permitiera su resolución en forma definitiva. (…) las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, que el postulado de irretroactividad de la Ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores, y que la aplicación retrospectiva de

jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores, y que la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica. (…) es procedente dar aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para resolver solicitudes de reconocimiento y pago de pensiones de sobrevivientes cuando los regímenes especiales y anteriores son restrictivos y en exceso rigurosos, en aras de la efectiva protección de los derechos fundamentales, en particular el de seguridad social. Resaltó que con la aplicación retrospectiva de la ley se pretende superar las situaciones de inequidad y discriminación, y lograr el amparo de grupos sociales marginados, definiendo su situación conforme con los cambios sociales, políticos y culturales (…) no es procedente el uso de la normativa general al resultar más beneficiosa que la especial en aplicación del principio de retrospectividad de la Ley, (…) las normas aplicables son las que se encontraban vigentes en el momento en el que se pudo consolidar el presunto derecho reclamado, pues lo contrario va en contravía del principio de irretroactividad de la Ley. (…) la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 7 y 11 de la Ley 71 de 1988, como quiera que los derechos prestacionales causados con la muerte del señor (…) se consolidaron en vigencia del Decreto 1848 de 1969, que exigía como

acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 7 y 11 de la Ley 71 de 1988, como quiera que los derechos prestacionales causados con la muerte del señor (…) se consolidaron en vigencia del Decreto 1848 de 1969, que exigía como requisito mínimo contar con veinte (20) años de servicios públicos, y como no acreditó su cumplimiento no es viable su reconocimiento, (…) tampoco, es viable entrar a analizar la existencia de la relación de pareja y sus pruebas. (…) En conclusión, teniendo en cuenta que en el caso en estudio se estableció que a la demandante (…) no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión post mortem consagrada en el Decreto 1848 de 1969, y a que no es posible con ocasión del fenómeno de la retrospectividad de la norma el reconocimiento en aplicación de la Ley 71 de 1988, (…) se procederá a confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T-084 de 2017; T-088 de 2018; T-525 de 2017; Consejo de Estado, 1° de marzo de 2018 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Libia Eucaris Arias Muñoz, Contra: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, 170001-23-33-0002013-00604-01 (3713-2014); Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2013, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero, 76001233100020070161101 (1605-09); 26 de julio de 2018 C.P. Rafael Francisco

2013, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero, 76001233100020070161101 (1605-09); 26 de julio de 2018 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Actor: María Eugenia Sandoval Sandoval, Contra: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, 68001-23-33-000-2013-00427-01 (2171-14); Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Consejero Dr. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1973; Ley 12 de 1975; Ley 33 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.

2Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado Ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01

Demandante: Carmen Gladys Usme de Gutiérrez

Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

Demandante: Carmen Gladys Usme de Gutiérrez

Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Controversia: Reconocimiento pensión de sobrevivientes

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Carmen Gladys Usme de Gutiérrez en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, para solicitar lo siguiente1: 1 F. 2.

3Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01  La declaratoria de nulidad del Auto ADP 011390 del 6 de agosto de 2013 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, se abstuvo de resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, al considerar que no se aportaron nuevos elementos de juicio.  Como consecuencia de la anterior, solicitó que a título y restablecimiento

resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, al considerar que no se aportaron nuevos elementos de juicio.  Como consecuencia de la anterior, solicitó que a título y restablecimiento del derecho se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, a reconocer la pensión post mortem en calidad de cónyuge sobreviviente, en virtud de lo dispuesto en la Ley 12 de 1975.  Solicitó se condene a la entidad demandada al pago de las mesadas pensionales causadas desde 1988, al pago de los intereses moratorios en los términos señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y al pago de las costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos Para fundamentar las anteriores pretensiones, relató2:  El señor Carlos Arturo Gutiérrez prestó sus servicios públicos en el Ministerio de Defensa, desde el 16 de septiembre de 1959 al 9 de marzo de 1961, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, desde el 1° de septiembre de 1961 al 5 de julio de 1964, y en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 9 de febrero de 1973 al 3 de agosto de 1981, y sus servicios privados en la empresa Avianca, desde el 16 de noviembre de 1964 al 21 de julio de 1972.  El señor Carlos Arturo Gutiérrez contrajo matrimonio con la señora Carmen Gladys Usme de Gutiérrez el 23 de mayo de 1963

empresa Avianca, desde el 16 de noviembre de 1964 al 21 de julio de 1972.  El señor Carlos Arturo Gutiérrez contrajo matrimonio con la señora Carmen Gladys Usme de Gutiérrez el 23 de mayo de 1963  El señor Carlos Arturo Gutiérrez falleció el 3 de agosto de 1981.  La demandante Carmen Gladys Usme de Gutiérrez presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación post mortem, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución No. 008335 del 10 de octubre de 1990 por la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, hoy la 2 Ff. 1 y 2. 4Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”.  Mediante la Resolución No. 05923 del 7 de septiembre de 1992 se resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución No. 008335 del 10 de octubre de 1990, confirmándola en todas sus partes.  La accionante presentó el 20 de junio de 2013 solicitud de reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación post mortem con el radicado No. 2013514-166397-2.  La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, profirió el auto ADP 011390 del 6 de agosto de 2013, por medio de la cual se abstuvo de resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, al considerar

agosto de 2013, por medio de la cual se abstuvo de resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, al considerar que no se aportaron nuevos elementos de juicio. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1973, la Ley 12 de 1975, la Ley 33 de 1985, la Ley 113 de 1985, el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 19693. Para exponer el concepto de violación, señaló que la pensión de sobrevivientes es una prestación económica que reconoce la entidad de previsión social, al núcleo familiar del fallecido para cubrir la contingencia que se genera con su ausencia, siendo los únicos requisitos probar que el causante era un empleado o trabajador del sector público con derecho a la pensión de jubilación, invalidez o vejez, y ser viuda, hijo menor, hijo mayor con estudios o hijo invalido dependiente económicamente. Consideró que el señor Carlos Arturo Gutiérrez causó el derecho a la pensión de jubilación, en tanto, prestó sus servicios en varias entidades del derecho público y privado por más de veinte (20) años, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, y el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 que

permite acumular tiempos de ambos sectores para acceder a la prestación. Resaltó que el artículo 3° de la Ley 71 de 1988 extendió las previsiones sobre sustitución pensional de que trata las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 3 Ff. 2 a 5. 5Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 113 de 1985, en forma vitalicia al cónyuge supérstite y/o al compañero permanente, los hijos menores, hijos mayores con estudios o los hijos inválidos dependiente económicamente. En consecuencia, la pensión de sobrevivientes a reconocer debe ser liquidada con los factores salariales devengados en el último año de servicios por el causante, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, es decir, jornal, subsidio de transporte, prima de alimentación, sobresueldo del 20 %, subsidio de transporte retroactivo, prima de alimentación, retroactivo, prima anual de servicios retroactivo, prima de navidad, bonificación veinte años, prima de vacaciones, vacaciones y horas extras.

2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” 4 contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones.

Argumentó que la Ley 12 de 1975 estableció que el cónyuge supérstite o el compañero permanente de un trabajador particular o público, como sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación si el trabajador

compañero permanente de un trabajador particular o público, como sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación si el trabajador falleciere antes de cumplir la edad cronológica para adquirir derecho a la prestación, y la Ley 33 de 1985 consagró como requisitos para acceder a la pensión de vejez acreditar veinte años continuos o discontinuos de servicios y cincuenta y cinco años de edad. De acuerdo con la normatividad en referencia y las pruebas allegadas al expediente, es claro que el señor Carlos Arturo Gutiérrez no acreditó veinte años de servicios continuos o discontinuos en el sector público, pues cuenta únicamente con 11 años, 8 meses y 25 días, en tanto, el tiempo laborado en la empresa de Aerolíneas Nacionales de Colombia “AVIANCA” no puede ser teniendo en cuenta al pertenecer al sector privado. Finalmente, propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) inexistencia de la obligación, (ii) cobro de lo no debido, (iii) buena fe, (iv) prescripción, (v) legalidad de los actos demandados, y (vi) genérica.

3. Sentencia de primera instancia 4 Ff. 59 a 61.

6Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 13 de febrero de 20195 resolvió negar las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 13 de febrero de 20195 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Señaló que la Ley 12 de 1975 consagró que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el trabajador fallece antes de cumplir la edad necesaria, pero completó el tiempo de servicio requerido para acceder a la prestación. Refirió que el Consejo de Estado en casos como el que nos ocupa, ha concedido la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, en tanto, resulta ser más favorable que la pensión post mortem consagrada para los servidores públicos, con fundamento en el fenómeno de la retrospectividad, sin embargo, dicha postura fue rectificada mediante pronunciamiento del 2013, en el que se dispuso que no era admisible dar aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, y que la norma que rige la situación pensional es aquella que se encontraba vigente para el momento. Para el caso de la demandante en el que la entidad negó el derecho, indicó en primer lugar, que los tiempos prestados en el Ministerio de Defensa deben ser computados para efectos pensionales, y en segundo lugar, que el señor Carlos Arturo Gutiérrez no prestó sus servicios en el sector público por más de veinte años, por lo que a la luz de la Ley 12 de 1975 no consolidó el derecho a la pensión de jubilación. En cuanto a la posibilidad de acumular los tiempos de servicios prestados por el señor Carlos Arturo Gutiérrez en el sector público y privado, refirió que dicha

de jubilación. En cuanto a la posibilidad de acumular los tiempos de servicios prestados por el señor Carlos Arturo Gutiérrez en el sector público y privado, refirió que dicha posibilidad surgió con la expedición de la Ley 71 de 1988, es decir, que sus efectos son predicables únicamente a las situaciones generadas con posterioridad a su entrada en vigencia.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Por auto del 8 de julio de 2019 esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de febrero 5 Ff. 129 a 137.

7Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 de 2019 proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá6. 4.2. Sustentación La parte demandante interpuso recurso de apelación 7 tendiente a que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación en calidad de cónyuge sobreviviente, pues se probó que el señor Carlos Arturo Gutiérrez prestó sus servicios por más de veinte años en el sector público y privado, es decir, que consolidó el derecho a la pensión de jubilación en virtud de

los presupuestos establecidos en el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 71 de 1988. Reiteró que la pensión post mortem a sustituir debe ser liquidada con los factores salariales devengados en el último año de servicios por el causante, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, es decir, jornal, subsidio de transporte, prima de alimentación, sobresueldo del 20%, subsidio de transporte retroactivo, prima de alimentación, retroactivo, prima anual de servicios retroactivo, prima de navidad, bonificación veinte años, prima de vacaciones, vacaciones y horas extras. En todo caso, sostuvo que las pruebas aportadas y los testimonios rendidos demuestran que entre la pareja existió una convivencia permanente con la presencia de elementos propios de la comunidad de vida.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de julio de 2019 8 ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P. 5.1 Parte demandante 6 F. 169. 7 F. 159 a 162. 8 F. 162.

8Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 La parte demandante presentó alegaciones finales 9 reiterando los argumentos de la demanda y el recurso de apelación. 5.2. Entidad demandada La entidad demandada presentó sus alegaciones finales 10 reiterando los argumentos de la contestación de la demanda, tendientes a que se confirme la negativa de primera instancia.

5.2. Entidad demandada La entidad demandada presentó sus alegaciones finales 10 reiterando los argumentos de la contestación de la demanda, tendientes a que se confirme la negativa de primera instancia. 5.3. Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto11 en el que solicitó desestimar los argumentos de la entidad demandada, pues considera procedente dar aplicación al principio de retrospectividad, y conceder el derecho a la pensión post mortem en los términos señalados en la Ley 100 de 1993.

III. Consideraciones de la Sala para fallar

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la legalidad del Auto ADP 011390 del 6 de agosto de 2013 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, se abstuvo de resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Carmen Gladys Usme de Gutiérrez, al considerar que no se aportaron nuevos elementos de juicio. 9 Ff. 166 a 176. 10 Ff. 184 y 185. 11 Ff. 174 a 183.

la señora Carmen Gladys Usme de Gutiérrez, al considerar que no se aportaron nuevos elementos de juicio. 9 Ff. 166 a 176. 10 Ff. 184 y 185. 11 Ff. 174 a 183. 9Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 Por lo tanto, la Sala debe determinar si le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión post mortem a favor de la demandante Carmen Gladys Usme de Gutiérrez, en los términos señalados en la Ley 33 de 1973, la Ley 12 de 1975, el Decreto 1848 de 1969 o la Ley 71 de 1988, en virtud de la retrospectividad de la norma, y en caso afirmativo, a partir de cuándo y en qué cuantía se debe cancelar. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas, y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto en debate 3.1. Derecho a la sustitución de la pensión en el caso de los empleados públicos y privados El Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales, consagró el derecho a una pensión de jubilación o vejez, de

la siguiente forma:

“ DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

ARTÍCULO 5°. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las

la siguiente forma: “ DE LAS PRESTACIONES SOCIALES ARTÍCULO 5°. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (…) (…) ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ . El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. PARÁGRAFO 1. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a este límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. 10Expediente: 11001-33-35-027-2015-00310-01 PARÁGRAFO 2. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. PARÁGRAFO 3. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho, cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” (Destaca la Sala) La norma en mención, estableció en cuanto a la contingencia o riesgo de muerte, el derecho a sustituir la pensión de jubilación, invalidez o vejez, durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento, así: “ARTÍCULO 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34, tienen derecho a percibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…)

señalados en el artículo 34, tienen derecho a percibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) ARTÍCULO 39. SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. (…)” El Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, consagró el derecho a la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 68º.- DERECHO A LA PENSIÓN . Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1°. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.

ARTÍCULO 69º.- CASOS DE EXCEPCIÓN.

1. La regla general del artículo anterior no se aplica: a) A los operadores de radio, de cable y similares que presten sus servicios a la Administración Pública Nacional, Establecimientos Públ