TA CUN - 110013335027201500972-01-(22-11-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-027-2015-00972-01

Demandante: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

Vinculado SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE

BOGOTÁ - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN

(en adelante MINEDUCACIÓN)– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se

Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN (en adelante MINEDUCACIÓN)– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 15 de julio de 2015, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Con base en lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: - Se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, desde el día hábil 70, contado desde la radicación de la petición de cesantías, hasta la fecha del pago efectivo de la prestación. - Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. - Se cancelen las sumas debidas de forma ajustada, junto con los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1 Fls 26 al 44.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-027-2015-00972-01

DEMANDANTE: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO Sentencia de segunda Instancia - Se condene a la entidad demandada al pago de costas con sujeción al artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - El demandante solicitó al FOMAG el 17 de octubre de 2014 el

artículo 188 del CPACA. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - El demandante solicitó al FOMAG el 17 de octubre de 2014 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla el día 29 de enero de 2015. - Por medio de la Resolución No. 2316 del 24 de abril de 2015 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ le reconoció la prestación reclamada. - El pago de la prestación se realizó el 17 de junio de 2015, esto es, transcurrieron 137 días de mora contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 15 de julio de 2015 el señor JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO presentó solicitud de pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la cual no ha sido resuelta por la entidad accionada, configurándose así un acto presunto negativo. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Ley 91 de 1989, arts. 5° y 15.  Ley 244 de 1995, arts. 1° y 2°.  Ley 1071 de 2006, arts. 4° y 5°. Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo

que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud, de ser así se generaría una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que de conformidad por lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-027-2015-00972-01

DEMANDANTE: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO

Sentencia de segunda Instancia

2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG2

La entidad guardó silencio en esa oportunidad procesal.

2.2. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ3

Se opuso a las pretensiones de la demanda, expresando que la Secretaría de Educación de Bogotá no tuvo ninguna intervención en el pago de cesantías, careciendo así de legitimidad en la causa por pasiva. Por otra parte, señaló que su responsabilidad se limita a proyectar la resolución de reconocimiento y a expedir el acto de reconocimiento una vez este sea aprobado por la FIDUPREVISORA, razón por la cual no tiene la condición de pagador de cesantías, ni de los intereses moratorios que se puedan causar, toda vez que esta competencia está asignada al administrador del FOMGA, es decir, la aludida autoridad fiduciaria.

2.3. FIDUPREVISORA4

La entidad guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. Dijo que se acreditó en el sub judice la configuración del silencio administrativo alegado por el actor en la demanda, puesto que la petición que radicó ante el FOMAG el 15 de julio de 2015, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, no tiene “pronunciamiento de fondo, por lo que, aparte de posibilitar el advenimiento

pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, no tiene “pronunciamiento de fondo, por lo que, aparte de posibilitar el advenimiento del acto ficto y el agotamiento de la reclamación administrativa, habilitó al peticionante para demandar su nulidad (…)”. Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías parciales o definitivas, indicando que aquella prevista en la Ley 1071 de 2006 “ es aplicable a los docentes oficiales de todo orden (…)” con sujeción al principio supra-legal de favorabilidad. Indicó que en el presente asunto existen presupuestos legales que hacen que las pretensiones del señor JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO se despachen favorablemente y, como consecuencia, se sancione tanto a la entidad demandada como a las vinculadas, en los términos de la Ley 1071 de 2006. Señaló que se acreditó en el sub lite que el demandante presentó petición el 17 de octubre de 2014 ante la SED – FOMAG, solicitando el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, requerimiento que fue atendida a través de la Resolución No. 2316 del 24 de abril de 2015. Sin embargo, dicha prestación fue 2 Fl 95. 3 Fls 62 al 72.

4 Fl 95. 5 Fls 115 al 123.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-027-2015-00972-01

DEMANDANTE: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO Sentencia de segunda Instancia pagada solo hasta el 13 de junio de 2015, razón por la cual se generó 130 días de mora a la luz de la Ley 1071 de 2006.

Manifestó que no acogió la tesis expuesta por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. 2013-0019001 (1520-2014), en sentencia del 17 de noviembre de 2016, “según la cual no es razonable ordenar la indexación de los valores que resulten a favor del demandante, debido a que es improcedente actualizar el monto a pagar por sanción moratoria, toda vez que constituiría una doble pena (…) ”, entre otros, porque dicho pronunciamiento no es una sentencia de unificación y, por consiguiente, no constituye un precedente judicial con carácter vinculante. Manifestó lo siguiente en relación a la excepción de prescripción formulada la

SED: [S]e observa que la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue radicada el 15 de julio de 2015, mientras que la mencionada indemnización se hizo exigible desde el 3 de febrero de 2015, día siguiente a la fecha en que venció el término de los 70 días otorgados por la ley para pronunciarse sobre el reconocimiento y cancelación del auxilio de cesantía definitiva, y hasta el 12 de junio de 2015, último

término de los 70 días otorgados por la ley para pronunciarse sobre el reconocimiento y cancelación del auxilio de cesantía definitiva, y hasta el 12 de junio de 2015, último día de sanción por mora, dado que dicha prestación fue cancelada el 13 de ese mismo mes y año, unidos a que la demanda judicial fue radicada el 18 de diciembre de 2015, de suerte que no se estructura ese fenómeno extintivo en los términos de los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, por lo que se declarará infundado ese medio exceptivo (sic). (En negrilla por la Sala) De acuerdo con lo anterior, declaró la nulidad del acto ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta a la petición de fecha 15 de julio de 2015, “a través de la cual solicitó a la parte demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 (…) ” y, a título de restablecimiento del derecho, condenó solidariamente a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – SED - FIDUPREVISORA a reconocer y pagar a favor del accionante 130 días de salario por concepto de sanción moratoria, causada entre el 3 de febrero de 2015 y el 12 de junio de 2015; liquidación que tendrá en cuenta “ el salario devengado por el actor durante ese lapso (…), suma que será indexada en los términos del artículo 187 del CPACA, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

tendrá en cuenta “ el salario devengado por el actor durante ese lapso (…), suma que será indexada en los términos del artículo 187 del CPACA, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Así mismo, dispuso condenar en costas a la parte procesal pasiva en la suma de $1.200.000, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del H. Consejo Superior de la Judicatura. Expuso que la condena se impuso de manera solidaria a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG en virtud de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, y a la SED – FIDUPREVISORA por ser autoridades “ partícipes en la demora que sirvió de causa para imponer la sanción deprecada (…)”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN6

Inconforme con la decisión de primera instancia, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ interpuso recurso de apelación contra la misma, solicitando sea revocada, en lo concerniente a la condena solidaria en su contra. 6 Fls 129 al 132.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-027-2015-00972-01

DEMANDANTE: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO Sentencia de segunda Instancia Manifestó que se aparta de la decisión adoptada por el A quo, entre otros, porque no “ejerce una atribución delegada en forma autónoma, lo que hace es ejercer una función única y exclusivamente – en nombre y representación de

Sentencia de segunda Instancia Manifestó que se aparta de la decisión adoptada por el A quo, entre otros, porque no “ejerce una atribución delegada en forma autónoma, lo que hace es ejercer una función única y exclusivamente – en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMPREMAG”. Dijo que el H. “ Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C, con ponencia de la Honorable Magistrada Amparo Oviedo Pinto, dentro del expediente 2013-00484, revocó una providencia de primera instancia que había negado declarar la falta de legitimación (…) de la SED en un asunto con similares circunstancias a las del medio de control de la referencia. Indicó que no se le puede predicar responsabilidad alguna, por cuanto su actuar es a nombre del MINEDUCACIÓN, máxime que las actuaciones que realiza concernientes al pago de las prestaciones sociales de los docentes adscritos al FOMAG se ciñen estrictamente a un procedimiento en el que simplemente se encarga de proyectar un acto administrativo en el cual no está contenida su voluntad sino la de la aludida carta ministerial, tal como se inda en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, razón por la cual la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no puede considerarse infundada.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación7 presentado por la SED. Corrido el traslado para alegar de

Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación7 presentado por la SED. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes no formularon alegatos y el Ministerio Público omitió rendir informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ debe responder solidariamente por la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del actor.

7.3. TESIS DE LA SALA 7 Fl 142.6

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-027-2015-00972-01

DEMANDANTE: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO Sentencia de segunda Instancia La Sala considera que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, por cuanto el responsable por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO. 7.4. HECHOS PROBADOS El demandante laboró como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

moratoria es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO. 7.4. HECHOS PROBADOS El demandante laboró como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ8 desde el 4 de septiembre de 1979, nombramiento que se llevó a cabo “por horas año lectivo”. El 17 de octubre de 2014 el señor JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “NACIONALIZADO – SITUADO

FISCAL.”9.

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía solicitada a través de la Resolución No. 2316 del 24 de abril de 201510. El pago de la cesantía reconocida se efectuó el 13 de junio de 2015, según consta en el desprendible bancario de pago11. El 15 de julio de 2015 el señor JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO presentó ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200612. Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el

fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200612. Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)13 es dable concluir que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Mediante la Ley 91 de 1989, artículo 3º, se dispuso crear el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “(…) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”, con la finalidad de pagar las prestaciones sociales de sus docentes afiliados, entre otras14. 8 Fls 11 al 12. 9 Fls 6 al 8. 10 Fls 6 al 8. 11 Fl 9. 12 Fls 3 y 4. 13 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO.  Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 14 Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…).7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-027-2015-00972-01

DEMANDANTE: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO Sentencia de segunda Instancia Luego, el artículo 9º de la misma Ley 91 de 1989 estableció: ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional , función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

En principio, a través del Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el artículo 179 de la Ley 115 de 1994, se reglamentó el funcionamiento del FOMAG, disponiendo que el reconocimiento de las prestaciones sociales de sus afiliados se realizaría a través de las oficinas de prestaciones sociales de los Fondos

179 de la Ley 115 de 1994, se reglamentó el funcionamiento del FOMAG, disponiendo que el reconocimiento de las prestaciones sociales de sus afiliados se realizaría a través de las oficinas de prestaciones sociales de los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial, que debían estudiar cada caso y expedir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento con el visto bueno de la fiduciaria. Posteriormente, en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, con relación al trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales por parte del FOMAG, estableció: ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.  Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (Negrilla y subrayado fuera de texto). Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° al

5°, normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 201515 y que señalan: ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. (Decreto 2831 de 2005, artículo 2). ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales

Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 15 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-027-2015-00972-01

DEMANDANTE: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO Sentencia de segunda Instancia

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la

fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO 1. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] (Decreto 2831 de 2005, artículo 3). ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.3. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. (Decreto 2831 de 2005, artículo 4). ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. (Decreto 2831 de 2005, artículo 5). Con fundamento en lo anterior, se tiene que las prestaciones sociales que paga el FOMAG se reconocen por el mismo Fondo a través de un trámite en el que intervienen la Secretaría de Educación de la entidad territorial donde presta sus servicios el docente afiliado y la entidad fiduciaria que administra los recursos del fondo (FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.), la primera adelantando el estudio, el9

intervienen la Secretaría de Educación de la entidad territorial donde presta sus servicios el docente afiliado y la entidad fiduciaria que administra los recursos del fondo (FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.), la primera adelantando el estudio, el9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-027-2015-00972-01

DEMANDANTE: JULIO CÉSAR BARAJAS NIÑO Sentencia de segunda Instancia proyecto y la expedición del acto que decide sobre el reconocimiento, y la segunda aprobando dicho proyecto de acto.

En este sentido, en un caso similar al sub lite, la Sección Segunda - Subsección “B” del H. Consejo de estado resolvió16: Así las cosas, debe decirse que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente17. No obstante lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los

de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente17. No obstante lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. (…) En efecto, no hay duda de que es a la fiduciaria representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. Por ello, se precisa que es al Fondo a quien le compete el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. Así las cosas, estima el Despacho que la petición de la parte d