TA CUN - 110013335027201700162-01-(07-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcance / PRIMA DE ACTIVIDAD – La prima de actividad en la asignación de retiro del actor fue ajustada en igual proporción a la que se incrementó dicha prestación para el personal en actividad, esto es, el 50%, respetando el principio de oscilación, pero teniendo en cuenta para tal fin el porcentaje inicialmente reconocido de esta partida computable en atención a las normas vigentes a la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, denegó las súplicas de la demanda.

Problema jurídico: ¿Establecer si, el señor ( …), como sargento primero retirado del Ejército Nacional con asignación de retiro reconocida a partir del 2 de julio d e 1975, tiene derecho a que la entidad demandada reajuste la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro en el mismo porcentaje e n que ajustó la del personal activo del mismo grado, en los términos de los artículos 2.º y 4.º del Decreto 2863 de 2007?

Extracto: “(…) a partir del 1.º de julio de 2007 el porcentaje de la prima de actividad debía ser incrementado en el 50% para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares con asignación de retiro y sus beneficiarios, siempre que hubiera sido obtenida antes del 1.º de julio de 2007. (…) no se puede interpretar, como lo pretende el apelante, que la prima de actividad debe ser reajustada con la inclusión de un porcentaje distinto y/o superior al que le fue reconocida en la asign ación de

pretende el apelante, que la prima de actividad debe ser reajustada con la inclusión de un porcentaje distinto y/o superior al que le fue reconocida en la asign ación de retiro, por cuanto la misma se liquida conforme al estatuto vigente a la fe cha de retiro y lo que este determine. (…) forzoso resulta concluir que si bien la norma señaló que se debía ajustar en el mismo porcentaje en que se hubiera realizado a los miembros activos, esto es, en el 50%, tal incremento se realizaría sobre el porcentaje que ya venía siendo percibido por el oficial o suboficial en retiro. (…) En el caso del actor, se le reconoció el derecho en vigencia del Decreto 2337 de 1971 teniendo como partida computable el 15% de la prima de actividad, q ue era lo que la norma indicaba (art. 116). Posteriormente, en atención al incremento ordena do por el Decreto 95 de 1989, esta partida le fue aumentada al 2 5% a partir de 1992, por lo cual el reconocimiento se efectuó de forma legal. (…) argumenta el recurrente que el reajuste efectuado por la entidad demandada en aplicación del Decreto 2863 de 2007 no se hizo correctamente, puesto que en atención a la interpret ación más favorable, este debe realizarse en el mismo porcentaje en que se aumentó la prima de actividad para el personal activo, es decir, el 50% del porcentaje establecido en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, que señala una prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares equivalente al 33% del respectivo sueldo básico, por lo que debe entenderse que el ajuste del 50% corresponde al 16.5%. (…) Realizada la lectura del artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007, se

sueldo básico, por lo que debe entenderse que el ajuste del 50% corresponde al 16.5%. (…) Realizada la lectura del artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007, se concluye que cuando dicha norma señala que los oficiales y suboficiales retirados tienen derecho al reajuste de la prima de actividad: “en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento d e que trata el artículo 2º del presente decreto”, debe entenderse que aquellos q ue obtuvieron la asignación de retiro con anterioridad al 1.º de julio de 2007, como es el caso del demandante, tienen derecho al aumento del 50% de la prima de actividad que a tal fecha percibían en la asignación de retiro, en aplicación de lo dispu esto por el legislador para el personal en actividad en el artículo 2.º ibídem. (…) No es correcto interpretar la norma bajo el entendido que además de contemplar u n reajuste en el mismo porcentaje del personal en actividad, dicho incremento deb e ser el resultante de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, para obtener un 16.5%, lo anterior, debido a que la finalidad de la norma bajo estudio al extender dicho reajuste, no era la de igualar el valor percibido por concepto de dicha prima, sino establecer un incremento en igual proporción .(…) la interpretación que del Decreto 2863 de 2007 efectúa la Subsección en est a oportunidad, es la misma que ha sido prohijada y aceptada por el Consejo de Estado, al resolver casos con idénticos contornos fácticos y jurídicos al que aquí se debate. (…) al revisar la Resolución No. 1494 del 4 de agosto de 1975, observa la

Estado, al resolver casos con idénticos contornos fácticos y jurídicos al que aquí se debate. (…) al revisar la Resolución No. 1494 del 4 de agosto de 1975, observa la corporación que Cremil ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de re tiro a favor del demandante teniendo como partida computable el 15% de la prima de actividad y que en aplicación del Decreto 95 de 1989, esta partida le fue aumentada al 25% desde 1992. (…) al aplicar a tal partida computable el 50%, obte ndríamos que la prima de actividad debía ser aumentada en el 12.5%. Por con siguiente, al adicionar al 25% ya reconocido, el 12.5% adicional, obtenemos un porcentaje del 37.5%, que es lo reconocido al demandante. (…) la demandada aplicó de manera correcta al asunto objeto de controversia el régimen especial de la fuerza pública, y no se probó por el accionante que con la misma se hubiere desconocido el principio de oscilación, puesto que una vez fue decretada la variación dispuesta en el Decreto 2863 de 2007, se reconoció en los términos que esta normatividad señaló . (…) en relación con la solicitud elevada por el apelante, para que se apliqu e a su caso la interpretación que han prohijado jueces y tribunales de esta jurisdicción, que resulta favorable a sus pretensiones, debe ponerse de presente que existen dos tipos de precedentes judiciales, el vertical y el horizontal, cuyos efectos vinculantes s on disimiles (…) Así pues, esta Subsección en aras de garantizar el derecho a la igualdad y al no encontrar razones serias y suficientes para apartarse del precedente del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del reajuste de la

disimiles (…) Así pues, esta Subsección en aras de garantizar el derecho a la igualdad y al no encontrar razones serias y suficientes para apartarse del precedente del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del reajuste de la prima de actividad en la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 28 63 de 2007, acoge la posición que al respecto ha prohijado dicha corporación, tal como se indicó en precedencia, sin que exista la obligación de respetar las tesis que al respecto han expuestos otros tribunales del país, máxime cuando estas resultan contrarias a aquella expuesta por el órgano de cierre de esta jurisdicció n. (…) En este orden de ideas, los argumentos planteados por la parte actora no fueron suficientes para desvirtuar las razones que tuvo la caja demandada en sede administrativa, y el juez de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, como quiera que el porcentaje sobre el cual se debe aplicar el 50% que previó el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007, para los oficiales y suboficiales retirados, es el que venía percibiendo el militar, que en este caso concreto era del 25%, el que se reajustó al 37.5%, de manera que la sentencia impugnada será confirmada. (...) La Sala confirmará la decisión de primera instancia, como quiera que de acuerdo con los elementos de prueba obrantes en el p lenario, se puede establecer que la prima de actividad en la asignación de retiro del actor fue ajustada en igual proporción a la que se incrementó dicha prestación para el persona l en actividad, esto es, el 50%, respetando el principio de oscilación, pero teniendo en cuenta para tal fin el porcentaje inicialmente reconocido de esta partida computable

en igual proporción a la que se incrementó dicha prestación para el persona l en actividad, esto es, el 50%, respetando el principio de oscilación, pero teniendo en cuenta para tal fin el porcentaje inicialmente reconocido de esta partida computable en atención a las normas vigentes a la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C432 de 2004; Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2012-016 53 jun.14/2018

M.P. César Palomino Cortés; Sec. Segunda, Sent. 2016-01433 sep.8/2016 M. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 2070 de 2003; Ley 797 de 2003; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 2863 de 2007; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-027-2017-00162-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -Cremil1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -Cremil1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor José Oliverio Mojica en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, a fin de que se declare la nulidad1:

2.1 Del acto administrativo contenido en el oficio No. 2016-14322 de 7 de marzo de 2016, mediante el cual la entidad demandada negó la liquidación de la prima de actividad del actor de conformidad con lo preceptuado en los artículos 2.º y 4.º del Decreto 2863 de 2007, y 42 del Decreto 4433 de 2004.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reajustar y pagar la prima de actividad en la asignación de retiro del actor a partir del 1.º de julio de 2007, en el mismo monto o proporción en que se ajustó para los miembros en actividad, en razón del incremento de que trata el artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007, en aplicación al principio de oscilación.

2.3 Pagar la diferencia entre la asignación de retiro que efectivamente se ha venido

en actividad, en razón del incremento de que trata el artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007, en aplicación al principio de oscilación.

2.3 Pagar la diferencia entre la asignación de retiro que efectivamente se ha venido cancelando y la que se reconozca a través del presente proveído en virtud del reajuste de la prima de actividad, suma que deberá ser debidamente actualizada.

2.4 Dar cumplimiento a la presente providencia en los términos de los artículos 192, 194 y195 de la Ley 1437 de 2011 y cancelar la suma correspondiente a costas y agencias en derecho.

1 Fol. 17Expediente: 11001-33-35-027-2017-00162-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Cremil

3. HECHOS

Los relatados por el demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 Cremil reconoció asignación de retiro al señor José Oliverio Mojica, por el tiempo de servicio prestado a la fuerza pública.

3.2 A partir del 1.º de julio de 2007, Cremil reajustó la prima de actividad del actor, pasando del 25% al 37.5% del sueldo básico, lo cual debió realizarse en el mismo monto o proporción en que se ajustó dicha prestación a favor de los miembros activos, en razón al incremento de que trata el artículo 2.º de Decreto 2863 de 2007, reajuste que peticionó el aquí demandante siendo resuelto desfavorablemente por Cremil.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

incremento de que trata el artículo 2.º de Decreto 2863 de 2007, reajuste que peticionó el aquí demandante siendo resuelto desfavorablemente por Cremil.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados en la demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas3. Para el efecto, d efendió la legalidad de las actuaciones demandadas y la correcta aplicación de la normatividad vigente, dado que en el desarrollo de su actividad institucional de reconocer y pagar las asignación de retiro y pensiones de sus afiliados siempre ha observado el régimen aplicable a los miembros de las fuerzas m ilitares en retiro en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 217 de la Constitución Política, y la reglamentación que de dicha preceptiva se ha expedido desde 1968 hasta el año 2004.

Señaló que el accionante adquirió el estatus de militar retirado a partir del 1.º de julio de 1975, bajo la vigencia del Decreto 2337 de 1971, el cual dispuso el reconocimiento de la prima de actividad en la asignación de retiro en porcentaje del 15% para el personal de oficiales y suboficiales retirado de las fuerzas militares.

Expuso que al expedirse el Decreto Ley 95 de 1989, se le aumentó el porcentaje de la prima de actividad reconocido al actor al 25%, pues tal normativa ordenó en el artículo 155 que el personal retirado con anterioridad al 18 de enero de 1984 tendría derecho al reajuste de tal partida en los términos allí dispuestos.

Indicó que el actor venía devengado el 25% por prima de actividad en la asignación de

el personal retirado con anterioridad al 18 de enero de 1984 tendría derecho al reajuste de tal partida en los términos allí dispuestos.

Indicó que el actor venía devengado el 25% por prima de actividad en la asignación de retiro hasta la expedición Decreto 2863 de 2007, con el cual se incrementó dicho porcentaje en el 50%, quedando este en el 37.5%, aumento que se hizo efectivo a partir del mes de julio de 2007.

Sin embargo, aclaró que la norma en comento equiparó el porcentaje en que debe incrementar la prima de actividad para todos los miembros, tanto activos como retirados del servicio en el equivalente al 50% de lo devengado, pero sin establecer una equivalencia en el monto base de dicha liquidación, pues la normatividad mediante la cual se establecieron estos porcentajes, no fue modificada por la norma en comento.

Concluyó que, el principio de oscilación no implica que se modifique el porcentaje de liquidación de la prima de actividad sino que al monto ya reconocido se aplica el mismo incremento de la prima de actividad que estuviere devengado el personal en servicio activo,

2 Fols. 17-20 3 Fols. 38-45Expediente: 11001-33-35-027-2017-00162-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Cremil

tal como lo realizó la entidad demandada, sin que haya lugar al reconocimiento pretendido a través del presente medio de control.

5. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante

tal como lo realizó la entidad demandada, sin que haya lugar al reconocimiento pretendido a través del presente medio de control.

5. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia dictada en audiencia el 31 de julio de dos mil 20194, negó las pretensiones de la demanda formulada por el demandante.

Como fundamento de la decisión, el juez de primera instancia señaló que el Decreto 2863 de 2007 previó para los miembros de la fuerzas m ilitares en goce de asignación de retiro antes del 1.º de julio de 2007, el derecho a que se les ajustara la prima de actividad en el 50% en aplicación del principio de oscilación, y bajo esa misma interpretación la entidad demandada procedió a incrementar el valor de la partida aludida, pues el demandante la venía percibiendo en el 25% y por la aplicación del 50%, aumentó al 37.5%.

6. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, el demandante interpuso el recurso de apelación5 para que la misma sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, para lo cual alegó que en relación al reajuste de la prima de actividad del Decreto 2863 de 2007, se han desarrollado dos interpretaciones diferentes, que cumplen con la característica de ser serias, objetivas y fundadas en argumentos legales y constitucionales.

Expuso que la primera interpretación consiste en que el reajuste del 50% de la prima de actividad opera sobre el porcentaje en que fue reconocida dicha partida en la asignación de retiro. Una segunda interpretación señala que el mencionado reajuste se realiza en atención

Expuso que la primera interpretación consiste en que el reajuste del 50% de la prima de actividad opera sobre el porcentaje en que fue reconocida dicha partida en la asignación de retiro. Una segunda interpretación señala que el mencionado reajuste se realiza en atención al porcentaje devengado por concepto de prima de actividad por el personal en servicio activo.

Explicó que ante la concurrencia de interpretaciones se debe optar por aquella que resulta más favorable para el trabajador en atención al artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, que en este caso es aquella según la cual el reajuste de la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro debe efectuarse considerando el porcentaje que de tal prestación devenga el personal en actividad.

Sin embargo, la autoridad de primera instancia optó la interpretación más restrictiva y desfavorable al interés del pensionado, desconociendo la posibilidad de aplicar retroactivamente el Decreto 2863 de 2007, de conformidad con el artículo 4.º i bídem que establece el principio de oscilación, razón por la cual dicha providencia judicial debe ser revocada, para acceder a las súplicas de la demanda.

Finalmente, solicitó se tenga en cuenta la posición que sobre este tema han expuestos diferentes tribunales y jueces administrativos del país, la cuales resultan acorde con sus argumentos y favorable a sus súplicas.

4 Fols. 72-74 5 Fols. 76-81Expediente: 11001-33-35-027-2017-00162-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Cremil

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Cremil

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el 18 de febrero de 20206 y, por medio de auto de 4 de marzo del mismo año 7, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Posteriormente, mediante auto del 8 de julio de 20208 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto.

7.1 Parte demandante y Cremil. En el término concedido guardaron silencio9.

7.2 Ministerio Público. En su concepto solicitó se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que en virtud del Decreto 2863 de 2007 la prima de actividad del personal activo y retirado de las fuerzas militares se debió incrementar en el mismo porcentaje, es decir, el 50%. Sin embargo, tal aumento opera sobre montos diferentes, puesto que de conformidad con el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares devengan una prima de actividad del 33%, mientras que para los retirados corresponde al porcentaje establecido en el decreto vigente para la época de retiro.

En tal entendido, como quiera que a la fecha de retiro del demandante se encontraba en vigencia el Decreto 2337 de 1971, se le computó en su asignación de retiro una prima de actividad del 15%, que posteriormente fue incrementada al 25%, en virtud del Decreto 095

vigencia el Decreto 2337 de 1971, se le computó en su asignación de retiro una prima de actividad del 15%, que posteriormente fue incrementada al 25%, en virtud del Decreto 095 de 1989, razón por la cual, en atención al Decreto 2863 de 2007 debía ser incrementada en el 12.5%, tal como lo efectuó la entidad demandada, pues se verifica que en la actualidad tal partida está siendo computada en el 37.5%, razón por la cual el actor no tiene derecho al reajuste que reclama, lo que impone la confirmación de la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda10.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 COMPETENCIA

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Se contrae a establecer si, ¿el señor José Oliverio Mojica, como sargento primero retirado del Ejército Nacional con asignación de retiro reconocida a partir del 2 de julio de 1975, tiene derecho a que la entidad demandada reajuste la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro en el mismo porcentaje en que ajustó la del personal activo del mismo grado, en los términos de los artículos 2.º y 4.º del Decreto 2863 de 2007?

6 Fol. 87 7 Fol. 89 8 Fol. 93 9 Fol. 104 10 Fols. 97-103Expediente: 11001-33-35-027-2017-00162-01 Página No. 5

6 Fol. 87 7 Fol. 89 8 Fol. 93 9 Fol. 104 10 Fols. 97-103Expediente: 11001-33-35-027-2017-00162-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Cremil

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO

8.3.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA

Expresa que, debe revocarse la sentencia apelada, y en su lugar, acceder íntegramente a las pretensiones de la demanda, al considerar que en virtud del principio de favorabilidad, la interpretación que se debe acoger es aquella según la cual, en atención al principio de oscilación, el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 ordenó para los oficiales y suboficiales con asignación de retiro o pensión, el ajuste de la prima de actividad en el mismo porcentaje en el que se aumentó para el activo en el grado correspondiente.

8.3.2 TESIS DE LA PARTE ACCIONADA

Señala que no hay lugar a la reliquidación pretendida, puesto que la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro del actor fue incrementada de conformidad con las disposiciones del Decreto 2863 de 2007, es decir, en igual proporción en que se ajustó dicha prestación para el personal en actividad (50%), pero tomando como base el porcentaje reconocido de conformidad con las normas vigentes al momento del reconocimiento pensional.

8.3.3TESIS DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

base el porcentaje reconocido de conformidad con las normas vigentes al momento del reconocimiento pensional.

8.3.3TESIS DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Negó las pretensiones de la demanda, porque el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 ordenó un reajuste de la asignación de retiro y pensiones de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que fueran retirados antes de la vigencia de ese cuerpo normativo, con base en el aumento en el 50% de la prima de actividad calculada por el tiempo de servicios reconocido al retirado, y no sobre el porcentaje que devengan los activos.

8.3.4 TESIS DE LA SALA

Se confirmará el fallo apelado, como quiera que de conformidad con los elementos de prueba obrantes en el plenario, se puede establecer que la prima de actividad en la asignación de retiro del actor fue ajustada en igual proporción a la que se incrementó dicha prestación para el personal en actividad, esto es, el 50%, respetando el principio de oscilación, pero teniendo en cuenta para tal fin el porcentaje inicialmente reconocido de esta partida computable en atención a las normas vigentes a la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El actor prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 21 años y 9 meses, siendo retirado por solicitud propia a partir del 1.º de julio de 1975, en el grado de Sargento Primero.

Documental: Resolución No. 1494 de 1975 (Fol. 9)

2. Cremil reconoció y ordenó el pago de la asignación

grado de Sargento Primero.

Documental: Resolución No. 1494 de 1975 (Fol. 9)

2. Cremil reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a favor del demandante, a partir del 2 de julio de 1975, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2337 de 1971, teniendo como partida computable el 15% de la prima de actividad.

Documental: Resolución No.

1494 de 1975 (Fol. 9)Expediente: 11001-33-35-027-2017-00162-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Cremil

3. A partir de la vigencia fiscal del año 1992, la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro del actor fue aumentada al 25%, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 154 y 155 del Decreto Ley 95 de 1989.

Documental: Se extrae del oficio No. 2016-14322 de 7 de marzo de 2016 (Fol. 7)

4. En la actualidad el demandante devenga la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro en el 37.5%.

Documental: Certificado expedido por la Coordinadora del Grupo de Gestión Documental de Cremil (Fol. 8)

5. El 29 de febrero de 2016, el demandante solicitó a Cremil reliquidar su asignación de retiro con el 49.5% de la prima de actividad, a partir del 1.º de julio de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2863 de

Cremil reliquidar su asignación de retiro con el 49.5% de la prima de actividad, a partir del 1.º de julio de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007; tal solicitud fue denegada mediante Oficio No. 2016-14322 de 7 de marzo de 2016.

Documentales: - Solicitud de fecha 29 de febrero de 2016

(Fols. 3-6). - Oficio No. 2016-14322 de 7 de marzo de 2016 (Fol. 7)

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL PRESENTE

CASO

El Consejo de Estado ha sido uniforme al señalar que la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la fuerza pública, y solo posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado se hubiese encontrado en servicio activo.

La evolución normativa de la prima de actividad para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, puede ser resumida así:

1. En principio la prima de actividad no estaba consagrada para el personal aludido

Norma Regulación de la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro Decreto 501 de 1955 “Artículo 101. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares y marinería de la Armada Nacional que sean retirados del servicio activo después de diez (10) años de servicio por voluntad del Gobierno, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado o por incapacidad profesional o después de quince (15) años de servicio por voluntad propia, tendrán

la Armada Nacional que sean retirados del servicio activo después de diez (10) años de servicio por voluntad del Gobierno, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado o por incapacidad profesional o después de quince (15) años de servicio por voluntad propia, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta fijados en este Estatuto , a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación de retiro mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo correspondiente a su grado por los primeros diez (10) años de servicio, liquidados en la forma prescrita en este Estatuto, la cual se aumentará en un cuatro por ciento (4%) por cada año de servicio que exceda de los diez (10) sin que el total pueda sobrepasar del ochenta y cinco por ciento (85%) de la asignación de actividad. La asignación de retiro tiene el carácter de vitalicia y su derecho a percibirla sólo se extingue en casos expresamente establecidos por la Ley”.Expediente: 11001-33-35-027-2017-00162-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Oliverio Mojica

Demandado: Cremil

Decreto 3071 de 1968 “Artículo 115. A partir de la vigencia del presente decreto la liquidación de prestaciones sociales y asignaciones de retiro o pensión que se decreten a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, se harán sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de antigüedad, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo, en las

decreten a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, se harán sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de antigüedad, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo, en las condiciones establecidas en este decreto, gastos de representación para oficiales generales y de insignia, prima de estado mayor y subsidio familiar, esta última partida no se computa para asignación de retiro o pensión”.

2. Una vez se incorporó la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro se tomaba un porcentaje fijo, de acuerdo con lo previsto en los siguientes decretos.

DecretoLey 2337 de 1971 “Artículo 116. Sueldo base para la liquidación de prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo