TA CUN - 110013335027201700401-01-(24-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Niega las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima especial y prima de navidad en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado / REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES – Se vinculó al servicio oficial docente el 16 de septiembre de 1993, la mesada adicional de diciembre de la demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial que previó el descuento de la cotización de la mesada adicional, el mencionado descuento es procedente en razón al régimen aplicable a la docente.

Problema jurídico: ¿Determinar en primer lugar, si le asiste razón a la actora al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anteri or al estatus pensional. En segundo lugar, si los argumentos esbozados por la demandada, Fonpremag, tienen vocación de prosperidad en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se

estatus pensional. En segundo lugar, si los argumentos esbozados por la demandada, Fonpremag, tienen vocación de prosperidad en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y se reintegre la totalidad d e las sumas descontadas por ese concepto?

Extracto: “(…) la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 16 de septiembre de 1993 (f. 13). Así las cosas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004 , la mesada adicional de diciembre de la demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable ap licar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrad o en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la parte actora se reg ula íntegramente por el régimen especial que previó el descuento de la cotización de la mesada adicional. (…) Por las razones previamente expuestas, la Sala encuentra que los argumentos esbozados por Fonpremag en su escrito de apelación están llamados a prosperar, toda vez que existe mérito para revocar el fallo de pri mera instancia respecto a las decisiones de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pen sionales

llamados a prosperar, toda vez que existe mérito para revocar el fallo de pri mera instancia respecto a las decisiones de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pen sionales adicionales de diciembre y que se reintegre de la totalidad de las su mas descontadas por ese concepto, pues según lo expuesto por la Corte Constitucional y contrario a lo señalado por el a quo, el mencionado descuento es procedente en razón al régimen aplicable a la docente (…) En suma, conforme a todo lo expuesto se impone, de una parte, confirmar el fallo de primera instancia frente a la d ecisión de negar las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima especial y prima de navidad en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia a ctual del Consejo de Estado. De otra parte, se revocará la sentencia impugnada en cuanto accedió a la devolución de los descuentos en salud respecto a la mesada adicional de diciembre(…)”.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-430 de 2009; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 25000-23-25-000-2006-07509lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, 5200123-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de Consulta y Servicio Civil. Dr. Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agos to de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 18 48 de 1969;

Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Clara Stella Sierra Ávila Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013335027-2017-0040101

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (f. 116s); y por la demandada , NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 121s) contra la sentencia oral conjunta proferida el 7 de mayo de 2019 po r el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., (f. 103s) mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Clara Stella

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Clara Stella Sierra Ávila, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 7253 de 29 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC negó el ajuste de su pensión de jubilación. Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, ya que mediante oficio número 20170930118821 del 31 de enero de 2017, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos — Fiduciaria La Previsora S.A., dio respuesta parcial a la solicitud número 201470320185982 del 26 de enero de 2017 en el sentido de allegar los extractos de pagos, pero no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.”Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 2

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora SA a proferir el acto administrativo que reconozca la revisión y ajuste de la pensión de jubilación de la demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional. De igual

SA a proferir el acto administrativo que reconozca la revisión y ajuste de la pensión de jubilación de la demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para salud en “las mesadas adicionales de cada año” desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia y que se ordene a la parte accionada suspender los descuentos por Seguridad Social en Salud sobre la “mesada pensional adicional de diciembre de cada año” que se causen a partir de la sentencia.

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado ; que se condene a las demandadas a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente se condene en costas a las Entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta que la señora Clara Stella Sierra Ávila nació el 17 de febrero de 1958, que labora como docente al servicio del Estado desde el 16 de septiembre de 1993 en donde continuaba vinculada hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Indica que a través de la Resolución No. 2031 de 25 de marzo de 2014 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante.

proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante.

Aduce que el 15 de marzo de 2017, la accionante solicitó ante el Fonpremag Regional Bogotá DC la revisión y ajuste de su pensión de jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio, así mismo, solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de saludMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 3

aplicados en las mesadas adicionales desde el momento en q ue la docente adquirió el estatus pensional.

Afirma que en respuesta a lo anterior, la referida entidad profirió la Resolución No. 7253 de 29 de septiembre de 2017 mediante la cual negó el ajuste de la pensión de jubilación de la docente Clara Stella Sierra.

De otra parte, refiere que el 26 de enero de 2017, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales. Sin embargo, sostiene que “[M]ediante el oficio N° 20170930118821 proferido el 31 de enero de 2017, la Fiduprevisora SA accedió parcialmente a la anterior solicitud, en el sentido de pronunciarse sobre lo correspondiente al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas, no

2017, la Fiduprevisora SA accedió parcialmente a la anterior solicitud, en el sentido de pronunciarse sobre lo correspondiente al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas, no obstante lo anterior, allegó el extracto de pago solicitado”.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4° de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002, y demás normas concordantes.

En lo relativo a la reliquidación de la pensión de jubilación señala que las entidades desconocieron que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto la demandante tiene derecho la reliquidación de dicha prestación, la cual se rige por la Ley 33 de 1985, que ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al estatus pensional, derecho que le fue desconocido pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.

Posteriormente hace un recuento sobre las disposiciones legales que rigen la situación jurídica de los docentes en lo que tiene que ver con pensión de jubilación y precisa que el régimen pensional aplicable de la demandante es la Ley 91 de 1989 y no la Ley 812 de 2003.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01

Ley 91 de 1989 y no la Ley 812 de 2003.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 4

Refiere que la demandante tiene derecho a que se le aplique la jurisprudencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a los artículos 10 del CPACA, el primero que regula el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, y el 102 ibíd. que prevé la extensión de la jurisprudencia a terceros por parte de las autoridades.

En segundo lugar, respecto a l os descuentos para salud en las mesadas adicionales de cada año, aduce que en este caso se evidencia una ostensible transgresión en lo establecido en el Decreto 1073 d e mayo 24 de 2002, que establece que las instituciones paga doras de pensiones no pueden realizar descuentos diferentes a los autorizados por la Ley y los reglamentados en ese mismo Decreto, precisando que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin que éstas y sus reglamentos contemplen dichos descuentos para salud. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el

100 de 1993 y 797 de 2003, sin que éstas y sus reglamentos contemplen dichos descuentos para salud. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con ad ecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufr agar servicios privados o planes complementarios de salud.

Fundamenta lo anterior, en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional que establece la sujeción al princip io de legalidad de las contribuciones parafiscales como los son las cotiza ciones al Sistema de Seguridad Social en Salud; así mismo, cita los conceptos No. 10846 de 20 de agosto de 2004 emitido por el Ministerio de la Protección Social y el No. 8004-1600365 de 31 de diciembre de 2005 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 5

4. Admisión de la demanda

El Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC dispuso admitir la demanda de la referencia (f. 3 2) contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora. Además, ordenó vincular al Distrito Capital de Bogotá DC-Secretaría de Educación como demandada.

5. Contestación de la demanda

En esta etapa procesal, solamente se pronunció la Secretaría de

la Fiduciaria La Previsora. Además, ordenó vincular al Distrito Capital de Bogotá DC-Secretaría de Educación como demandada.

5. Contestación de la demanda

En esta etapa procesal, solamente se pronunció la Secretaría de Educación de Bogotá DC (f. 40s) solicitando su desvinculación del proceso por carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues considera que las entidades llamadas a responder en este evento son la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la Fiduprevisora como administradora de esta cuenta especial, de manera que el ente territorial solo estaría encargado , de acuerdo con la Ley anti trámites, a la elaboración y remisión del acto administrativo q ue en todo caso debe ser aprobado por Fonpremag quien en últimas hace el aná lisis de la norma para conceder la prestación pensional.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC profirió sentencia oral conjunta el 7 de mayo de 2019 (f. 1 02s). En la etapa de excepciones previas, declaró probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación de Bogotá DC; y en el fondo del asunto resolvió: i) negar las pretensiones relativas al reajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante; ii) acceder a reintegrar y pagar a la actora los valores correspondientes a los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados sobre la “mesada adicional de diciembre”; iii) ordenar a las demandadas, abstenerse de seguir realizando

reintegrar y pagar a la actora los valores correspondientes a los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados sobre la “mesada adicional de diciembre”; iii) ordenar a las demandadas, abstenerse de seguir realizando tales descuentos; y finalmente, iv) condenar en costas a las entidades demandadas.

El a quo comienza por precisar que los docentes no gozan de un régimen especial de pensiones, por tanto, se les aplica el régimen general previsto enMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 6

la Ley 33 de 1985, salvo para aquellos que se vinculen al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes se rigen por el sistema pe nsional de prima media con prestación definida consagrado en la Ley 100 de 1993.

Refiere que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió la tesis que había fijado en la sentencia de un ificación de 4 de agosto de 2010, respecto de la interpretación enunciativa y no taxativa de los factores contenidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por lo que las partidas a tener en cuenta para establecer la base de liquidación de la pensión son solo aquellas sobre las cuales se hayan efectuado los aportes.

Conforme a lo anterior y a lo probado en el proceso, señala que en este caso la demandante , en el año anterior al estatus pensional, percibió además de su asignación básica, la prima especial y la prima de navidad, sin embargo, considera que no es posible incluir estas dos primas dentro del IBL, pri mero,

caso la demandante , en el año anterior al estatus pensional, percibió además de su asignación básica, la prima especial y la prima de navidad, sin embargo, considera que no es posible incluir estas dos primas dentro del IBL, pri mero, porque no están enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 a plicable al presente asunto; y segundo, porque la parte demandante no probó que sobre estos factores (aun cuando no están enlistados en dicha Ley) se efectu aron los respectivos aportes.

De otra parte, en lo relacionado con los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales, manifiesta que el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002 es aplicable a los afiliados al Fonpremag, por tanto, es razonable señalar que la prohibición expresa prevista en esta normativa de realizar dichos descuentos, cobija a los docentes. Argumenta que admitir la deducción sobre las mesadas ordinaria y adicional, significaría convalidar un trato discriminatorio frente a los docentes, habida cuenta que la cotización mensual representaría el 24% del monto de la pensión.

Así las cosas, concluye que a la actora le asiste el derecho a que le sean reintegrados los valores que por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud le descontaron, únicamente, sobre la mesada adicional de diciembre, dado que frente a la de junio no hay prueba de que se le haya pagado esa mesada y por ende, tampoco el aporte a salud. Exp lica que el referido reintegro se hará desde la fecha en que la demandante adq uirió elMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 7

referido reintegro se hará desde la fecha en que la demandante adq uirió elMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 7

estatus pensional , y que a futuro hay lugar a ordenar la suspensión de tal deducción. Añade que en este asunto no operó el fenómeno de la prescripción.

Finalmente, explica que hay lugar a condenar en costas a las demandadas por cuanto a su juicio , con el advenimiento del CPACA y del CGP, el criterio subjetivo que imperaba en esta materia, fue sustituido por un criterio objetivo, por lo que basta que una de las partes venza o salga avante en su contienda para que sea beneficiaria de la condena en costas.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 116s) oponiéndose a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional.

En este sentido, manifiesta que a la demandant e le asiste el derecho a que en el IBL se tengan en cuenta los factores salariales prima de navidad y prima especial, los cuales se encuentran debidamente certificados en el formato único para expedición de salario obrante en el expediente.

Refiere que está demostrado en el expediente que la actora fue vinculada como docente al Magisterio Oficial colombiano y está cotizando al Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 16 de septiembre

Refiere que está demostrado en el expediente que la actora fue vinculada como docente al Magisterio Oficial colombiano y está cotizando al Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 16 de septiembre de 1993, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral primero Ley 91 de 1989, se le debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación con un IBL del 75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales del último año anterior a la adquisición de su status pensional.

Destaca que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, precisó específicamente q ue esta providencia no aplica a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes deMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 8

26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por esta misma L ey, y que su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena igualmente el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual dichos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

Destaca que “(…) en la segunda subregla indica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes

Destaca que “(…) en la segunda subregla indica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema, sin embargo como lo dejó estipulado la misma sala en el numeral 95 indica que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. por lo que esta última sentencia de unificación NO debe aplicarse para resolver el problema jurídico que aquí debe resolverse (sic)”.

En cuanto a los factores a tener en cuenta en el IB L de la pensión de jubilación del demandante, sostiene que se debe acoger la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015, por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez ArangurenRadicación N° 250002325000020070061201número interno: 2302 - 2013, que establece que en el IBL se debe incluir todo lo que haya recibido la actora de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos.

Finaliza indicando que la demandante adquirió el derecho de conformidad con la normatividad y precedente jurisprudencial que le es más beneficioso y que actualmente está vigente, como sucede con la Ley 91 de 1989, régimen prestacional para los docentes que cumplan con los presupuestos como el del presente caso.

6.3. Demandada, NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La demandada, NaciónMinisterio de Educación NacionalFonpremag

presente caso.

6.3. Demandada, NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La demandada, NaciónMinisterio de Educación NacionalFonpremag presenta apelación (f. 121s) con el fin de solicitar que se revoque la decisión de acceder a la restitución de los descuentos realizados a la demandante por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 9

En su lugar, solicita que se declare que dichos descuentos se encuen tran ajustados a derecho.

Realiza un recuento de la normatividad y jurisprudencia que rige el asunto planteado y concluye que la Ley 812 de 2003 dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 respecto a los docentes afiliados al FOMAG, en el sentido de que a estos se les aumentó el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasa ría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en su criterio, dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por ello de be aplicarse) en su artículo 8° faculta al FOMAG para dicho trámite.

Finalmente, destaca que la anterior postura va estrechamente ligada con

Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por ello de be aplicarse) en su artículo 8° faculta al FOMAG para dicho trámite.

Finalmente, destaca que la anterior postura va estrechamente ligada con lo contemplado en la norma superior, esto es, el principio constitucional de solidaridad previsto en la disposición primera constitucional, en la cual se consigna como principio fundante del Estado Social de Derecho la solidaridad de las personas que la integran, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-126/00. M.P. Alejandro Martínez Caballero: “...En materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los participantes de este sistema deban contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficacia, lo cual implica que sus miembros deben en general cotizar, no solo para poder recibir distintos beneficios sino además para preservar el sistema en conjunto”.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación de los recursos, se admitieron (f. 138) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 1 42) la parte actora se pronunció (f. 109s) señalando que la sentencia de unificación SUJ-014CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la misma Corporación, sobre losMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 10

unificación de 28 de agosto de 2018 de la misma Corporación, sobre losMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335027-2017-00401-01 Pág. No. 10

factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985, norma aplicable a los docentes vinculados al magisterio oficial con anterioridad la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Afirma que este pronunciamiento fija la forma como deben liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esta normativa, “recogiendo la tesis planteada en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 d el mismo Consejo de Estado, en la que se indica que el listado de factores allí establecido es enunciativo no taxati vo sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades.”

Agrega que acorde con el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019 es claro que el mismo Estado es quien facilita el acceso efectivo del derecho a la pensión jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales, “estableciendo trámites que agilizan el pago de aportes por conceptos sobre los