TA CUN - 110013335027201800259-01-(24-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales / RELIQUIDACIÓN

PRESTACIONES CON EL INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL HOY

PRIMA DE GESTIÓN, TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Ha devengado el Incentivo de Desempeño Nacional, el cual de acuerdo al artículo 7° del Decreto 1268 del 13 de julio de 1999, artículo 9° del Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008 y el artículo 1° del Decreto 1746 del 26 de octubre de 2017 no constituye factor salarial para ningún efecto legal – Aunado, la jurisprudencia citada es enfática en señalar que el Incentivo por Desempeño Nacional hoy Prima de Gestión, Tributaria, Aduanera y Cambiaria constituye un incentivo económico para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que, como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos de recaudo, pero al no constituir un emolumento de carácter permanente no es posible otorgarle el carácter de factor salarial, negó el reconocimiento y pago del Incentivo por Desempeño Nacional hoy Prima de Gestión, Tributaria, Aduanera y Cambiaria como factor salarial.

Problema jurídico: ¿Determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al caso, si le asiste derecho a la actora a que la entidad demandada le incluya el incentivo por

Problema jurídico: ¿Determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al caso, si le asiste derecho a la actora a que la entidad demandada le incluya el incentivo por desempeño nacional hoy prima de gestión, tributaria, aduanera y cambiaria como factor salarial en la liquidación de todas las prestaciones sociales?

Extracto: “(…) Descendiendo al caso concreto tenemos que la señora (…) se vinculó a la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a partir del 03 de junio de 1993 como empleada de planta, tiempo en el que se ha desempeñado en los siguientes cargos: Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21del 03 de junio de 1993 al 01 de agosto de 1 999; como Profesional de Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22 del 02 de agosto de 1999 al 03 de noviembre de 2008; como Gestor II Código 302 Grado 02 del 04 de noviembre de 2008 al 31 de julio de 2012; como Gestor IV Código 304 Grad o 04 del 01 de agosto de 2012 al 31 de enero de 2013; como Gestor II Código 302 Grado 02 del 01 de febrero de 2013 al 01 de junio de 2016 y actualmente se d esempeña en el cargo de Gestor III Código 303 Grado 03. (…) Asimismo, de acuerdo a la certificación de registro y pagos por salario y deducciones efectuadas a la demandante visible a folios 23 al 30, se tiene que ha devengado el Incentivo de

cargo de Gestor III Código 303 Grado 03. (…) Asimismo, de acuerdo a la certificación de registro y pagos por salario y deducciones efectuadas a la demandante visible a folios 23 al 30, se tiene que ha devengado el Incentivo de Desempeño Nacional, el cual de acuerdo al artículo 7° del Decreto 1268 del 13 de julio de 1999, artículo 9° del Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008 y el artículo 1° del Decreto 1746 del 26 de octubre de 2017 no constituye factor salarial para ningún efecto legal. (…) Aunado, la jurisprudencia citada es enfática en señalar que el Incentivo por Desempeño Nacional hoy Prima de Gestión, Tributaria, Aduanera y Cambiaria constituye un incentivo económico para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que, como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos de recaudo, pero al no constituir un emolumento de carácter permanente no es posible otorgarle el carácter de factor salarial. (…) En consecuencia, y atendiendo a los razonamientos antes expuestos, la Sala confirmará la sentencia recurrida que negó el reconocimiento y pago del Incentivo por Desempeño Nacional hoy Prima de Gestión, Tributaria, Aduanera y Cambi aria como factor salarial. (…) De otra parte, respecto a la decisión del juez a-quo de condenar en costas a la parte actora, el cual fue otro de los puntos objeto del recurso de alzada, esta Colegiatura advierte que el numeral octavo6 del artículo 365 del CGP señala que sólo habrá lugar a las

cual fue otro de los puntos objeto del recurso de alzada, esta Colegiatura advierte que el numeral octavo6 del artículo 365 del CGP señala que sólo habrá lugar a las costas cuando se hayan solicitado y en la medida de su comprobación. (…) En consecuencia, si bien la parte demandada resultó vencedora, considera la Sala que no se debió condenar en costas a la parte demandante, toda vez qu e la entidaddemandada no las pidió en la contestación de la demanda, razón por la cual se revocará el ordinal segundo la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en cuanto condenó en costas a la parte demandante. (…) Finalmente, en atención al artículo 188 del CPA CA (…) en concordancia con el numeral octavo (…) del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en segunda instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que sobre este aspecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho). (…) La parte demandada resultó vencedora, no obstante, esta colegiatura no condenará en costas a la parte actora , habida cuenta que la entidad demandada no las pidió en la contestación a la demanda, tal como se observa a folios 81 al 88 del plenario. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C725 de 2000; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23725 de 2000; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-2333-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de lo Contencioso Administr ativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Dr. Cesar Palomino Cortes, 100103-25-000-2011-00167-00 (0580-11); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez 11001-03-25-000-2013-01110-00 (2629-13); Sentencia proferida dentro del proceso con radicado No 11001-03-25-000-2013-01118-00 (2640-2013), actor: Harold Hernán Moreno Cardona; La Nación – Ministerio De Hacienda y

Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública, M.P. César Palomino Cortés; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, 25000-23-42-000-201305965-01 (2944-18).

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto 1268 de 1999; Decreto 4050 de 2008; Decreto No. 1746 de 2017; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No. : 11001-33-35-027-2018-00259-01

DEMANDANTE : MARTHA JOSEFINA NAVARRO VELÁSQUEZ

DEMANDADO : U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES CON EL

INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL

hoy PRIMA DE GESTIÓN, TRIBUTARIA , ADUANERA Y CAMBIARIA ________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del C.P.A.C.A., para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., el día 13 de octubre de 2020, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

MARTHA JOSEFINA NAVARRO VELÁSQUEZ, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se inaplique por inconstitucional los artículos 7º del Decreto

MARTHA JOSEFINA NAVARRO VELÁSQUEZ, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se inaplique por inconstitucional los artículos 7º del Decreto 1268 de 1999, 9º del Decreto 4050 de 2008 y 1º del Decreto 1746 de 2017 que determinan que el incentivo por desempeño nacional no es factor salarial. Asimismo, pide la nulidad del Oficio No. 1000002020 – 00999 del 06 de diciembre de 2017 y la Resolución No. 000292 del 15 de enero de 2018, por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño nacional como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el incentivo por desempeño nacional correspondiente al 200% semestral con carácter salarial para todos los efectos legales desde el 22 de octubre de 2008. Igualmente reclama el pago indexado y se reconozcan los intereses establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de la demanda, que presta sus servicios a la DIAN en el cargo de Gestor III códigoProceso No. : 11001-33-35-027-2018-00259-01

Actor : Martha Josefina Navarro Velásquez

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Incentivo por Desempeño Nacional

2 302 grado 02 en la División de Gestión Administrativa y Financiera de la Dirección

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Incentivo por Desempeño Nacional

2 302 grado 02 en la División de Gestión Administrativa y Financiera de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, desde el 03 de ju nio de 1993; que el 17 de noviembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño nacional como factor salarial y el respectivo retroactivo de las prestaciones sociales, lo cual fue negado mediante los actos acusados.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,

D. C., mediante sentencia proferida el día 13 de octubre de 2020 , negó las pretensiones de la demanda (Fls. 136 al 138).

Después de hacer un recuento normativo aplicable al caso señaló que de acuerdo a la sentencia de la Corte Constitucional C-725 de 2000 el incentivo por desempeño nacional, está sujeto al cumplimiento de unas metas de recaudo a la contribución del país y unos objetivos colectivos, por lo cual al no ser un emolumento de carácter permanente, no es viable oto rgarle la connotación de factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación de los demás conceptos salariales ni de las prestaciones sociales.

Asimismo, indicó que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha señalado que los incentivos económicos reconocidos a los empleados de planta de la DIAN tenían la finalidad solamente de promover la eficiencia y eficacia de estos, quedando condicionados para su otorgamiento al logro de metas en el recaudo de

señalado que los incentivos económicos reconocidos a los empleados de planta de la DIAN tenían la finalidad solamente de promover la eficiencia y eficacia de estos, quedando condicionados para su otorgamiento al logro de metas en el recaudo de contribuciones, por lo cual perdían la calidad de h abitualidad o permanencia, simplemente se convierte en un pago para el trabajador que no configura salario al tenor del artículo 128 del C.S.T.

En ese orden, en la parte resolutiva de la sentencia determinó: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Para tal efecto, se fijan agencias en derecho a cargo de la actora en la suma de cien mil pesos ($100.00) m/cte (arts. 361 y ss CGP y Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del CSJ).

TERCERO: DEVOLVER a la parte actora los remanentes de gastos del proceso, en el evento de existir y previa solicitud de la interesada

CUARTO: ARCHIVAR el expediente, una vez en firme esta senten cia, dejando las anotaciones de rigor.

[…]»

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte actora solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda s eñalando que con laProceso No. : 11001-33-35-027-2018-00259-01

Actor : Martha Josefina Navarro Velásquez

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Incentivo por Desempeño Nacional

3

Actor : Martha Josefina Navarro Velásquez

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Incentivo por Desempeño Nacional

3 certificación de salario que se aportó con la deman da, está demostrado que la señora Martha Josefina Navarro Velásquez ha percibido de manera constante el incentivo nacional por más de 10 años.

Agrega, que ha percibido el incentivo por desempeño nacional desde el año 1999, configurándose los requisitos exigidos en la norma, la doctrina y la jurisprudencia, para que constituya salario, independiente de la denominación que se le dé, toda vez que ha sido constante, continuo, permanente y en contraprestación del servicio.

Por último, en cuanto a las costas manifiesta que si bien la Ley 1437 de 2011 faculta al juzgador de condenar, también establece que su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Gene ral del Proceso, que en su numeral 8 del artículo 365 determina que solo habrá lugar a condenar en costa cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la mediada de su comprobación, razón por la cual solicita que como e n el presente caso no se encuentra demostrada su causación, la condena en costas debe revocarse (Fls. 140 al 143).

ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

La parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos planteados en el recurso de alzada y agrega que Martha Josefina Navarro Velásquez cumple a cabalidad por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978,

La parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos planteados en el recurso de alzada y agrega que Martha Josefina Navarro Velásquez cumple a cabalidad por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, porque el incentivo por desempeño nacional lo recibió periódicamente, de manera habitual y ha sido pagado semestralmente desde julio de 1999 (Fls. 158 al 160).

La entidad demandada en su escrito de alegaciones indica que de acuerdo a la normatividad que regula el incentivo por desempeño nacional, se concluye que se creó sin ser factor salarial, y no puede dársele dicho carácter porque no se esta retribuyendo el desempeño ordinario de los funcionarios, sino que el mismo obedece al establecimiento de metas superiores de recaudo condicionando el pago al cumplimiento de las mismas, razón por la cual n o es permanente (Fls. 162 al 168).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo a ctuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

El problema jurídico que se plantea en la presente controversia es el de determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecenProceso No. : 11001-33-35-027-2018-00259-01

Actor : Martha Josefina Navarro Velásquez

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Incentivo por Desempeño Nacional

4 probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al caso, si le asiste

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Incentivo por Desempeño Nacional

4 probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al caso, si le asiste derecho a la actora a que la entidad demandada le incluya el i ncentivo por desempeño nacional hoy prima de gestión, tributaria, aduanera y ca mbiaria como factor salarial en la liquidación de todas las prestaciones sociales.

1En virtud de lo anterior, se hace necesario analizar la normatividad aplicable al caso.

El Decreto 1268 de 1999 , «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Adminis trativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», en su artículo artículo 7º, prescribe lo siguiente:

«ARTÍCULO 7o. Incentivo por desempeño nacional . Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.» (Resalta la Sala)

De otra parte , del Decreto 4050 de 2008 , «Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Di rección de Impuestos

(Resalta la Sala)

De otra parte , del Decreto 4050 de 2008 , «Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Di rección de Impuestos y Aduanas Nacionales», en su artículo 9º, establece lo siguiente:

«Artículo 9º. Incentivo por desempeño nacional. Modifícase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así: “Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.» (Negrilla fuera del texto original)

Posteriormente se expidió el Decreto No. 1746 del 26 de octubre de 2017 «Por el cual se dictan normas en materia salarial para los servidores de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN », modificó el incentivo por desempeño nacional cambiando su denominación a prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria así:Proceso No. : 11001-33-35-027-2018-00259-01

Actor : Martha Josefina Navarro Velásquez

incentivo por desempeño nacional cambiando su denominación a prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria así:Proceso No. : 11001-33-35-027-2018-00259-01

Actor : Martha Josefina Navarro Velásquez

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Incentivo por Desempeño Nacional

5 «ARTÍCULO 1. Modificase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999, modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, el cual queda as í: El Incentivo por Desempeño Nacional, a partir de la vigencia del presente decreto, se denomina Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, que constituye un reconocimiento a la gestión colectiva en el ejercicio de las funciones de los empleados de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria equivale máximo a cuatro (4) veces el salario mensual devengado compuesto por la asignación básica y los siguientes factores siempre y cuando el funcionario los perciba: el incremento por antigüedad, la remuneración por designación de jefatura, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el incentivo por desempeño grupal, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación. La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales. Se pagará en dos contados, en los periodos y condiciones señalados en el presente decreto. La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria para su

constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales. Se pagará en dos contados, en los periodos y condiciones señalados en el presente decreto. La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria para su reconocimiento y pago tendrá dos componentes: uno fijo y otro variable. El componente fijo semestral equivaldrá al 1.83 veces del salario mensual devengado compuesto por los elementos señalados en el presente artículo. […] La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria sustituye para todos los efectos legales el Incentivo por Desempeño Nacional.» […] (Negrillas de la Sala)

2Ahora bien, el H. Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 20181 se refirió a la naturaleza de los incentivos económicos creados para el personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales así:

«[…] Al respecto, debe señalar la Sala que los incentivos económicos, bajo estudio, cuya finalidad es promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, están condicionados al cumplimiento de unas metas, por ende, no son permanentes. En efecto, aun cuando la norma los establezca como un “reconocimiento mensual”, están condicionados a que el servidor cumpla metas tributarias, aduaneras y cambiarias, según el caso, o de fiscalización y cobranza. Es decir, bajo el entendido de la norma, cumplida dicha condición el empleado es acreedor del incentivo, lo que significa que respecto de ese reconocimiento condicionado no se predica la habitualidad o permanencia, por tanto, al fijarse el supuesto de una condición previa para el reconocimiento, distinta

del incentivo, lo que significa que respecto de ese reconocimiento condicionado no se predica la habitualidad o permanencia, por tanto, al fijarse el supuesto de una condición previa para el reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituyen salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. […]» (Se subraya)

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc ión Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CESAR PALOMINO CORTES, Radicado número: 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-11)Proceso No. : 11001-33-35-027-2018-00259-01

Actor : Martha Josefina Navarro Velásquez

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6 Posteriormente, en sentencia del 04 de julio de 2019 2 el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa al revisar una reliquidación de pensión con la inclusión del incentivo de desempeño nacional determinó que este no constituye factor salarial de la siguiente manera:

«[…] De la lectura de los referidos enunciados normativos se establece que es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, cuyo reconocimiento se encuentra sujeta al cumplimiento de las metas de recaudos nacionales, destacándose que dicho beneficio no ostenta la naturaleza de factor salarial. Ahora, encuentra la Sala que mediante sentencia de fecha 10 de mayo de

entidad, cuyo reconocimiento se encuentra sujeta al cumplimiento de las metas de recaudos nacionales, destacándose que dicho beneficio no ostenta la naturaleza de factor salarial. Ahora, encuentra la Sala que mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 2018 proferida por la subsección B3 de la sección segunda de esta corporación, se resolvió la demanda de nulidad presentada contra las frases «que ocupan cargos de la planta personal de la entidad» y «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», contenidas en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, decisión que declaró prospera la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» de los artículos mencionados, toda vez que la demanda no cumplió con la carga procesal que le asistía de precisar las razones por las cuales debía accederse a la anulación de la misma, pues pese a que señaló que las normas vulneradas eran el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, y 152 de la Constitución Política, además de los artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, no explicó los motivos por los cuales la frase acusada los contrariaba. En consecuencia, sobre la nulidad pretendida por la parte actora respecto de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», la Sala debió inhibirse de decidir de fondo la controversia, por lo tanto, la

contrariaba. En consecuencia, sobre la nulidad pretendida por la parte actora respecto de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», la Sala debió inhibirse de decidir de fondo la controversia, por lo tanto, la frase demandada quedó incólume de manera que el incentivo por desempeño nacional carece del carácter salarial para efectos prestacionales y pensionales. En conclusión, según lo preceptuado en el artículo 7° del Decreto 1268 de 1999 y el 9º del Decreto 4050 de 2008, el incentivo por desempeño nacional constituye un incentivo económico para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad que como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos de recaudo, pero sin que tal beneficio tenga carácter salarial alguno. […] De lo analizado en líneas precedentes, se colige por la Sala que deberá infirmarse el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 3 de junio de 2011, toda vez que, el factor nacional o incentivo por desempeño nacional al ser regulado por el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, lo hizo pero sin

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, Radicado número: 11001-03-25-000-2013-01110-00 (2629-13)

3 Sentencia proferida dentro del proceso con radicado No 11001-03-25-000-2013-01118-00 (2640-2013), actor: Harold Hernán Moreno Cardona; La Nación – Ministerio De Hacienda y Crédito Público, Departamento Ad ministrativo de la Función Pública, M.P. César Palomino Cortés.Proceso No. : 11001-33-35-027-2018-00259-01

Actor : Martha Josefina Navarro Velásquez

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Incentivo por Desempeño Nacional

7 carácter salarial y en esa medida, no podía ser incluida en la base para la reliquidación de la pensión de la señora Adela Duran de Arias. Itera la Sala que e s de la competencia del legislador o del ejecutivo nacional, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario.» (Negrillas fuera del texto original).

Lo anterior fue reiterado en sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, dentro del expediente con radicación número: 2500023-42-000-2015-02937-00 (078817), actor: Mario Humberto Acero Bolívar, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, donde expuso:

«El señor Mario Humberto Acero Bolívar no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la

Pensiones, donde expuso:

«El señor Mario Humberto Acero Bolívar no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la reliquidación se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Además debe señalarse de manera expresa que el incentivo por desempeño nacional y el incentivo factor nacional no constituyen factor salarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1268 de 1999 4.» (Subrayado de la Sala)

Por último, el H. Consejo de Estado en sentencia del 14 de mayo de 20205 sobre el Incentivo por Desempeño Grupal, Incentivo al Desempeño en Fiscalización y Cobranzas, y el Incentivo por Desempeño Nacional estableció:

«De la lectura de las normas transcritas, se puede concluir lo siguiente: i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad; ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración; iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas

de la planta de personal de la entidad; ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración; iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias; iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con cualquiera de las dos áre