TA CUN - 11001333502720210037201-(02-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

1

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-35-027-2021-00372-01.

Sentencia: SC3-2203-2551

Aprobado en Sala No. 29.

Medio de Control: Acción de tutela.

Demandante: Gloria Amparo Olivar Saldarriaga.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-.

Temas: Impugnación. Regla general de improcedencia de la acción de tutela cuando existe actuación judicial en curso. Rol del juez natural como garante de los derechos fundamentales.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora GLORIA AMPARO OLIVAR SALDARRIAGA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASURpara el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la dignidad humana, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la justicia material.

ANTECEDENTES

1. El 14 de diciembre de 2021, la señora Gloria Amparo Olivar Saldarriaga, identificada con

la cédula de ciudadanía No. 20.408.607 de Bogotá D.C., actuando por medio de apoderado judicial1, interpuso acción de tutela en contra de CASUR, con el fin de que le sean amparados

la cédula de ciudadanía No. 20.408.607 de Bogotá D.C., actuando por medio de apoderado judicial1, interpuso acción de tutela en contra de CASUR, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la dignidad humana, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la justicia material (anexo 2, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

A su retiro de la Policía Nacional, CASUR reconoció la asignación de retiro en favor del señor Luis Dionicio Medina Valbuena desde el 28 de enero de 1979. El causante del derecho falleció el pasado 25 de diciembre de 2020.

La accionante, de 65 años, quien afirmó haber convivido con el señor Medina Valbuena desde 1972, solicitó a CASUR la sustitución de la asignación de retiro en calidad de compañera permanente supérstite.

CASUR, mediante oficio del 9 de abril de 2021, decidió negar lo pretendido por no haberse acreditado la existencia de la unión marital de hecho con los documentos que exige la Ley 979 de 2005. Este acto administrativo es objeto de controversia en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa ante el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. bajo el radicado No. 2021-00386.

1 Acto de apoderamiento especial debidamente acreditado mediante poder conferido al profesional en Derecho, Edwin Ricardo León Barragán,

Judicial de Bogotá D.C. bajo el radicado No. 2021-00386.

1 Acto de apoderamiento especial debidamente acreditado mediante poder conferido al profesional en Derecho, Edwin Ricardo León Barragán, identificado con la T.P. No. 207.052 del C.S. de la J. (fls. 19 y 20, anexo 2, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Impugnación Gloria Amparo Olivar Saldarriaga 2021-00372 2

Se afirmó que, en aras de conseguir una decisión oportuna hasta tanto se resuelve de fondo el proceso ordinario, se ac udió al juez de tutela, considerando la avanzada edad de la accionante, su estado de salud y la ausencia de recursos económicos para asumir su proyecto de vida en condiciones dignas.

3. Mediante la referida acción de tutela, la señora Olivar Saldarriaga pretende:

“PRIMERA.- CONCEDER LA TUTELA a los Derechos Fundamentales al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la dignidad humana, al debido proceso, al Acceso a la Administración de Justicia y en consecuencia, deberán ser impartidas las siguientes ordenes [sic]:

SEGUNDA.- Como consecuencia de la declaración anterior, ORDENAR, mientras se define el proceso ordinario de medio de control de nulidad radicado con el No. 2021 -386 que se adelanta en el Juzgado 55 Contencioso Administrativo del Circuito de Bogotá la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el Oficio 646492 de fecha 09 de abril de 2021, proferido por el señor Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de

Administrativo del Circuito de Bogotá la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el Oficio 646492 de fecha 09 de abril de 2021, proferido por el señor Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; decisión a dministrativa por medio de la cual se negó a la señora GLORIA AMPARO OLIVAR SALDARRIAGA el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba su compañero permanente supérstite el señor LUIS DIONICIO MEDINA VALBUENA, m ientras se define el proceso ordinario de medio de control de nulidad radicado con el No. 2021-386 que se adelanta en el Juzgado 55 Contencioso Administrativo del Circuito de Bogotá.

TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y a título de Restablecimiento del Derecho, SE CONDENE a la demanda a RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO a la Sra. GLORIA AMPARO OLIVAR SALDARRIAGA, en calidad de compañera permanente sobreviviente y beneficiaria del causante LUIS DIONICIO MEDINA VALBUENA a partir del 25 de diciembre de 2020, fecha en la cual se produjo el fallecimiento del causante, mientras se define el proceso ordinario de medio de control de nulidad radicado con el No. 2021 -386 que se adelanta en el Juzgado 55 Contencioso Administrativo del Circuito de Bogotá.

CUARTA.- Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, enviando copia de esta decisión tanto a la Caja de Sueldos de Retiro de

adelanta en el Juzgado 55 Contencioso Administrativo del Circuito de Bogotá.

CUARTA.- Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, enviando copia de esta decisión tanto a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como al Suscrito en mi calidad de Apoderado de la Parte Actora” (fls. 17 – 18, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acci ón de tutela, fue repartida al Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que, mediante auto del 15 de diciembre de 2021, la admitió y dispuso notificar a la accionada para que dentro del término de dos (2) días ejerciera su derecho de defensa y suministrara informe respecto de los hechos que originaron la controversia constitucional. Adicionalmente, negó el decreto y práctica de pruebas testimoniales solicitado por la parte actora (anexos 3 y 4, ib.).Acción de tutela Impugnación Gloria Amparo Olivar Saldarriaga 2021-00372 3

INFORME DE LA ENTIDAD ACCIONADA

CASUR (anexo 7, ib.). La accionada solicitó se declare improcedente el recurso de amparo, toda vez que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante. Especialmente, dado que sus solicitudes fueron debidamente contestadas.

En sustento de su pretensión, la Caja indicó que, en respuesta a petición de reconocimiento de sustitución pensional del 20 de enero de 2021, el 9 de abril de 2021 se comunicó a la

En sustento de su pretensión, la Caja indicó que, en respuesta a petición de reconocimiento de sustitución pensional del 20 de enero de 2021, el 9 de abril de 2021 se comunicó a la interesada que debía aportar la declaratoria de la unión marital de hecho, misma que podía ser acreditada a trav és de escritura pública, acta de conciliación y/o sentencia judicial debidamente ejecutoriada, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 54 de 1990, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005.

Posteriormente, el 29 de julio de 2021, la señora Oliva r Saldarriaga solicitó reajuste de la asignación de retiro del difunto causante y también solicitó ciertos documentos. Esta petición también fue resuelta mediante oficio del 2 de septiembre de 2021.

Puntualizó que la entidad no ha negado el derecho reclamado por la tutelante, sino que se le ha informado los requisitos que debe cumplir para proceder en ese sentido.

Por otra parte, la accionada hizo alusión a la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y a la existencia de un he cho superado, por haber atendido las solicitudes formuladas por la parte actora.

Sobre el contenido de sus respuestas, la Caja hizo especial énfasis en que la exigencia de la declaratoria de una unión marital de hecho está contemplada en la Ley 979 de 20 05, misma que establece cuáles son las únicas pruebas admisibles para reconocer la convivencia entre compañeros permanentes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

entre compañeros permanentes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió sentencia de primera instancia el pasado 20 de enero de 2022. Resolvió negar por improcedente la tutela de los derechos fundamentales de la señora Olivar Saldarriaga (anexo 8, ib.).

El a quo advirtió que existe proceso de nulidad y restablecimiento en curso, en sede de admisión de la demanda, dentro del cual es posible solicitar , en todo tiempo, las correspondientes medidas cautelares para lograr una tutela judicial efectiva, todo esto, considerando que la accionante no acreditó estar ante un perjuicio irremediable que habilite la intervención transitoria del juez de tutela.

Explicó que, al tener 65 años, la accionante no hace parte del grupo poblacional de la tercera edad, sino que es adulto mayor; en consecuencia, no es sujeto de especial protección constitucional.

También refirió que la tutelante no logró demostrar que la falta de reconocimiento y pago de la prestación reclamada genere una grave afectación a su mínimo vital, comoquiera queAcción de tutela Impugnación Gloria Amparo Olivar Saldarriaga 2021-00372 4

únicamente se limitó a aportar las mismas pruebas que pretende hacer valer ante el juez natural.

La notificación del fallo en cuestión se surtió en debida forma el 21 de enero de 2022 (anexo 9, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal 2, el apoderado judicial de la señora

9, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal 2, el apoderado judicial de la señora Olivar Saldarriaga impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Sustentó su recurso en los siguientes términos (anexo 11, ib.):

➔ El a quo no tuvo en cuenta la argumentación desarrollada en el escrito introductorio del proceso, a pesar de la relevancia constitucional que tiene el caso en concreto, tratándose del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que pretende la accionante.

➔ Manifestó su sorpresa frente al hecho de que “un Juez de la República considere que por medio de una medida cautelar se puedan proteger derechos de carácter constitucional, este no es el momento de explicar la figura jurídica de la medida cautelar, pero los Honorables Magistrados que han de conocer la presente impugnación saben de primera mano que dicha figura resulta improcedente para tal reconocimiento”.

➔ Llamó la atención frente al hecho de que haya sido el mismo fallador de primera quien se abstuvo de decretar la práctica de los testimonios, con los cuales se buscaba acreditar, además de la convivencia de la accionante con el causante, su situación socioeconómica actual. Luego, le es imputable el hecho de no contar con elementos de juicio que permitan probar la situación en la que se encuentra la tutelante.

➔ Sobre el particular, puso de presente que la señora Olivar Saldarriaga actualmente vive con su hijo, quien, debido a sus condiciones socioeconómicas, no puede brindar mayor apoyo a su progenitora.

➔ Sobre el particular, puso de presente que la señora Olivar Saldarriaga actualmente vive con su hijo, quien, debido a sus condiciones socioeconómicas, no puede brindar mayor apoyo a su progenitora.

➔ Señaló que no hay razón para discriminar entre los adultos mayores y las personas de la tercera edad, pues son l as mismas personas. Máxime, considerando que una evolución del lenguaje ha admitido la denominación de adulto mayor para no generar escenarios de discriminación.

➔ Insistió en que la accionada vulneró los derechos fundamentales de la tutelante, puesto que no toma en consideración que las formas previstas en la Ley 979 de 2005 no son las únicas que permiten acreditar la existencia de una unión marital de hecho. Por esa razón, la interesada procedió a probar su convivencia mediante sendas declaraciones extrajuicio, mismas que no fueron valoradas por CASUR ni por el Juez de primera instancia.

2 El recurso fue impetrado el 25 de enero de 2022, vía mensaje de datos (anexo 10, ib.).Acción de tutela Impugnación Gloria Amparo Olivar Saldarriaga 2021-00372 5

➔ Finalmente, aseguró que, si bien la accionante posee una casa, ello no quiere decir que no exista una afectación de su mínimo vital. Lo anterior, teniendo en cuenta que el inmueble no genera ningún tipo de ingreso a la señora Olivar Saldarriaga, por el contrario, únicamente genera gastos.

El recurso fue concedido mediante auto del 31 de enero de 2022 (anexo 12, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 4 de

contrario, únicamente genera gastos.

El recurso fue concedido mediante auto del 31 de enero de 2022 (anexo 12, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 4 de febrero de la anualidad en curso e ingresó al Despacho para emitir pronunciamiento el mismo día (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

La señora Gloria Amparo Olivar Saldarriaga, de 65 años, interpuso la presente acción de tutela encaminada a lograr la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso, entre otros, presuntamente vulnerados por CASUR, al no haber reconoci do y pagado la sustitución de la asignación de retiro a la que refiere tener derecho por haber sido compañera permanente del causante, quien falleció en diciembre de 2020 . En consecuencia, solicitó el reconocimiento de dicha prestación económica de forma t ransitoria, hasta tanto se adopta decisión de fondo en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso.

Por su parte, CASUR refirió que no ha negado el derecho de la accionante, toda vez que, al atender sus distintas peticiones, le ha informado que es necesario que acredite en debida forma la existencia de la unión material de hecho, esto es, a partir de escritura pública, acta de conciliación y/o sentencia judicial, conforme lo exige la Ley 979 de 2005.

Bajo ese contexto, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en fallo

de conciliación y/o sentencia judicial, conforme lo exige la Ley 979 de 2005.

Bajo ese contexto, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en fallo del 20 de enero de 2022, resolvió negar por improcedente el amparo reclamado. Consideró que el proceso contencioso administrativo es el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, al interior del cual la accionante tiene la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, las correspondientes medidas cautelares. Adicionalmente , no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que no se probó una grave afectación del mínimo vital de la interesada, quien además no es sujeto de especial protección constitucional por tener 65 años, dado que se trata de una adulta m ayor más no de una persona de la tercera edad.

Contra la decisión en comento , el apoderado judicial de la accionante impetró recurso de impugnación. Aseguró que las medidas cautelares no son instrumentos encaminados a la protección de derechos fundamentales, pues, si así lo fueran, la Corte Constitucional nunca hubiese entrado a resolver este tipo de casos, cuando en realidad lo ha hecho en múltiples oportunidades. También advirtió que la tutelante, aunque tiene una vivienda, reside con su hijo, quien no tiene la capacidad económica para apoyarla completamente; en todo caso, reprochó que el a quo no haya dado por demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, cuando fue su negativa a decretar y practicar los testimonios solicitados lo que originó tal ausencia probatoria. Finalmente, aseguró que las personas de la tercera edad y

irremediable, cuando fue su negativa a decretar y practicar los testimonios solicitados lo que originó tal ausencia probatoria. Finalmente, aseguró que las personas de la tercera edad y los adultos mayores son las mismas personas y que CASUR, con sus respuestas, desconoceAcción de tutela Impugnación Gloria Amparo Olivar Saldarriaga 2021-00372 6

que los medios probatorios instituidos en la Ley 979 de 2005 no son los únicos que permiten la acreditación de una unión marital de hecho.

2. Problema constitucional.

Le corresponde a la Sala determinar s i la acción de tutela promovida por la señora Olivar Saldarriaga procede como mecanismo de defensa judicial, a pesar de que el objeto de la controversia, esto es el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que en vida le era cancelada a su compañero permanente, ya es conocido por el juez de lo contencioso administrativo, ante quien se inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Tesis de la Sala.

La Subsección concluye que la acción de tutela incoada por la señora Olivar Saldarriaga no procede como mecanismo principal y definitivo, toda vez que existe un proceso contencioso administrativo en curso , el cual resulta ser el foro idóneo y eficaz para d esatar la controversia, sin que sea posible que el juez de tutela invada la órbita de competencias del juez natural , quien, además, es el llamado a proteger inicialmente los derechos de la accionante en el proceso que se está adelantando, para lo cual cuenta con instrumentos efectivos como son las medidas cautelares, mismas que están instituidas para asegurar una

juez natural , quien, además, es el llamado a proteger inicialmente los derechos de la accionante en el proceso que se está adelantando, para lo cual cuenta con instrumentos efectivos como son las medidas cautelares, mismas que están instituidas para asegurar una tutela judicial efectiva, garantizar que los efectos de la sentencia no sean nugatorios y evitar que se cause un perjuicio irremediable.

Tampoco procede el recurso de amparo como mecanismo transitorio, en la medida en que la accionante no acreditó estar ante la inminente consumación de un perjuicio irremediable, cierto y grave que demande la impostergable intervención del juez constitucional de tutela. Esto pues, a pesar de estar en condiciones de hacerlo a través de distintos medios probatorios, incluso en sede de impugnación, optó por no hacerlo, aun cuando justamente fue ese el motivo por el cual el a quo declaró improcedente el recurso de amparo.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela ; ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela; iii) presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo ; iv) el rol del juez natural como garante de derechos fundamentales; v) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamentalAcción de tutela Impugnación Gloria Amparo Olivar Saldarriaga 2021-00372 7

(v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque e s el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben

accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque e s el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo d e garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”3 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las características esenciales del Estado Social de Derecho es la inclusión de la carta de derechos

uno normativo o militante.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las características esenciales del Estado Social de Derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción de estas garantías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional4.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su papel

3Consejo de Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Cuarta. C .P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad icación No. 11001031500020160194301. 4 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.Acción de tutela Impugnación Gloria Amparo Olivar Saldarriaga 2021-00372 8

protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaci ones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumple el papel de última ratio en la definición de los que son

protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaci ones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumple el papel de última ratio en la definición de los que son los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva (Art. 4, 5, 86, 93 CP).

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por tanto, al ser la tutela un mecanismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de la misma de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera como uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la tutela, el que quien aspira a la protección constitucional haya “agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”5.

Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la tutela como una forma de

perjuicio ius fundamental irremediable”5.

Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la tutela como una forma de socializar y subjetivizar los derechos y la Constitución, es garantizar su eficacia jurídico constitucional y su papel emancipat orio6 dentro del orden jurídico, a través de análisis ponderados, rigurosos y adecuados por parte de los jueces y magistrados. La comprensión de la dogmática que ha venido construyendo la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Ju sticia, ha permitido que la acción de tutela siga manteniendo su vitalidad emancipatoria y aquí los jueces cumplen un papel esencial en cuanto que deben ser capaces de mantener esa vitalidad sin abandonar la legalidad, la cual en adelante se encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las normas de rango legal.

Subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo. Según lo señala el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para controlar los actos ni las actuaciones administrativas, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los correspondientes medios para lograr el control en instancias judiciales de

judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los correspondientes medios para lograr el control en instancias judiciales de

5 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-504 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6 Sobre este concepto véase: Boaventura de Sousa Santos. Sociología Jurídica Crítica. Para un n uevo sentido común en el derecho. Bogotá, IlSA, julio 2009,Acción de tutela Impugnación Gloria Amparo Olivar Saldarriaga 2021-00372 9

este tipo de decisiones, los cuales, además, se han robustecido en la medida en que el sistema normativo ha evolucionado y toma consciencia de la necesidad de tener instrumentos procesales consolidados que hagan de la justicia contencioso administrativa una vía idónea y eficaz por medio de la cual se logre una tutela efectiva de los derechos que allí se debaten.

Particularmente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo provee un importante escenario de resolución de controversias jurídicas para “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” con la finalidad de “qu e se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”7.

Al respecto, las medidas cautelares marcan la pauta en el estudio abstracto de eficacia e idoneidad del proceso contencioso