TA CUN - 110013335028-2014-00183-01-(25-01-2018)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reconocimiento como factor salarial de la Prima de Riesgo – Prescripción cesantías – Detective 20807 – DAS – Inaplicación por inconstitucional del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 por ser contrario al artículo 53 CN – Se deberá liquidar las prestaciones sociales y económicas con la inclusión de la prima de riesgo – Jurisprudencia – Principio la primacía de la realidad sobre las formas – modifica parcialmente fallo que accedió a pretensiones de la demanda PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, el problema jurídico se contrae a determinar: (i) Si es dable declarar la excepción de inepta demanda al considerar que el acto administrativo demandado no es susceptible de control judicial. (ii) Si resulta procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y en consecuencia, reconocer como factor salarial para la reliquidación de prestaciones laborales y sociales, la prima de riesgo, devengada por el demandante durante el periodo que estuvo vinculado al suprimido Departamento Administrativo de Seguridad – DAS como Detective 208-07. (iii) Si se debió declarar la prescripción, incluso de la reliquidación de cesantías, a partir del 22 de noviembre de 2010, (iii) Si se debió abstener de condenar en costas a la parte demandada. RESPECTO A LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo de

de 2010, (iii) Si se debió abstener de condenar en costas a la parte demandada. RESPECTO A LA PRIMA ESPECIAL DE RIESGO La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tuvo su origen en el decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, que señaló: “(…) ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. (…)” Posteriormente, el Decreto 132 de 1994, previó: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.”(Negrilla fuera de texto). El precitado decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, cuyo artículo 1º estableció: Finalmente, está el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que dicho sea de paso, actualmente goza de presunción de legalidad, y estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, expresa:

1º estableció: Finalmente, está el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que dicho sea de paso, actualmente goza de presunción de legalidad, y estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, expresa: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional,FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028-2014-00183-01 Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. De lo expuesto, se concluye que la prima especial de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS y que adicionalmente, de manera expresa, desde el inicio se indicó que la misma no constituiría factor salarial. Ahora bien, el hecho de que el Gobierno Nacional haya despojado de la condición de factor salarial a la prima de riesgo, no fue pacífico en la jurisdicción contencioso administrativo y justamente en virtud de ello, se efectuaron algunos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, en el que indicaban que la realidad era que tal emolumento si constituía factor salarial. Así lo sostuvo esa

administrativo y justamente en virtud de ello, se efectuaron algunos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, en el que indicaban que la realidad era que tal emolumento si constituía factor salarial. Así lo sostuvo esa Corporación:… Finalmente, dado que existían al interior de la jurisdicción posiciones opuestas, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del primero (1) de agosto de dos mil trece (2013) señaló: “ Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Adicionalmente, después de este pronunciamiento de unificación, la Sección Segunda ha insistido en la inclusión de la prima de riesgo como factor para liquidar la pensión en los siguientes términos: “Respecto de la prima de riesgo, considera la Sala que también ha de ser incluida en la liquidación pensional del demandante, en virtud de lo previsto por los artículos 1º del Decreto 1933 de 1989 y 73 del Decreto 1848 de 1969, así como

en la liquidación pensional del demandante, en virtud de lo previsto por los artículos 1º del Decreto 1933 de 1989 y 73 del Decreto 1848 de 1969, así como por lo señalado en la jurisprudencia de esta Corporación, tal como lo precisó el a quo, razón por la cual, se impone confirmar la sentencia de primera instancia” Por lo tanto, la Sala concluye que, contrario sensu a lo previsto en el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y bajo la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta, la prima especial de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, sí constituye salario. Como quedó expuesto en los recursos de apelación interpuestos por las partes, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar: (i) Si es dable declarar la excepción de inepta demanda al considerar que el acto administrativo demandado no es susceptible de control judicial (ii) si resulta procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y en consecuencia, reconocer como factor salarial para la reliquidación de prestaciones laborales y sociales, la prima de riesgo, devengada por el demandante durante el periodo que estuvo vinculado al suprimido Departamento

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Administrativo de Seguridad – DAS. (iii) Si se debió declarar la prescripción

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Administrativo de Seguridad – DAS. (iii) Si se debió declarar la prescripción incluso, de la reliquidación de cesantías, a partir de 18 de noviembre de 2010 (iv) Si se debió abstener de condenar en costas a la parte demandada. En ese orden, se despachará desfavorablemente la solicitud de declarar la inepta demanda porque en primer lugar, esta no es la etapa procesal para proponer esa excepción previa y en segundo lugar, porque en todo caso, no es cierto que se haya debido demandar la liquidación que su momento hizo el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, por la sencilla pero elemental razón, que en el caso concreto, no existió solución de continuidad porque el demandante, de conformidad con la Resolución No. 0024 de 21 de diciembre de 2011, fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia sin solución de continuidad y en esa medida, no es cierto como se plantea en el recurso, que al existir terminación del vínculo laboral se debía demandar el acto de liquidación. Para concluir este argumento, habrá que indicar que la sentencia proferida por el

H. Consejo de Estado, traída a colación, esto es, 150012331000199900914-01, no se ajusta al caso propuesto, toda vez que en esa oportunidad, en efecto existió finalización de la relación laboral entre el entonces demandante y la Caja de

Precisión Social de Boyacá.

se ajusta al caso propuesto, toda vez que en esa oportunidad, en efecto existió finalización de la relación laboral entre el entonces demandante y la Caja de Precisión Social de Boyacá. (ii) Para resolver el segundo punto, se debe partir del supuesto acreditado en la certificación expedida por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad - en proceso de supresión, que indica que el demandante prestó sus servicios desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011. El último cargo que desempeñó fue el de Detective 208-07 del nivel central. Antes de descender en el asunto, resulta conveniente tener en cuenta que la prima especial de riesgo fue un pago contemplado para el personal en servicio del Departamento Administrativo de Seguridad –DASque en virtud de las actividades que desarrollaban se exponían a un riesgo excepcional. Así las cosas, en principio podría pensarse que lejos de constituir un factor salarial, constituyó una prestación social orientada a cubrir ese riesgo. Lo anterior, hubiere permitido excluirla de la base de liquidación de las prestaciones sociales (cesantías, pensiones, prima de navidad, vacaciones) como quiera que las únicas prestaciones sociales que se incluyen en la base de liquidación, son la prima de navidad y la prima de vacaciones. No obstante lo anterior, el H. Consejo de Estado recogiendo la postura con mayor acogida dentro de la jurisdicción contencioso administrativo, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, citada en los fundamentos de esta providencia, indicó:

acogida dentro de la jurisdicción contencioso administrativo, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, citada en los fundamentos de esta providencia, indicó:

“Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, i ndependientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.” Así las cosas, se debe comprender que para el Tribunal de Cierre de esta 3FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028-2014-00183-01 jurisdicción, la prima de riesgo no constituye una prestación social sino un factor salarial, porque retribuye de manera directa y constante a los empleados públicos expuestos a un riesgo excepcional, verbi gratia, detectives, criminalísticos y conductores. Es decir, bajo un criterio objetivo y real, la prima de riesgo en efecto constituyó un factor salarial pese a que formalmente, el Gobierno Nacional la hubiere despojado esta categoría. Así las cosas, atendiendo la interpretación del Consejo de Estado, deben entenderse que la prima de riesgo constituye factor salarial y en esa medida,

hubiere despojado esta categoría. Así las cosas, atendiendo la interpretación del Consejo de Estado, deben entenderse que la prima de riesgo constituye factor salarial y en esa medida, resulta pacífico que en principio, deba ser incluida para liquidar la pensión toda vez que así lo determinó esa corporación en la sentencia de unificación en cita. En consecuencia, la Sala comparte la posición del a quo , mediante la cual se inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial por ser contrario al art. 53 de la Constitución Política y consecuencialmente, procedió a reliquidar las prestaciones sociales y económicas de la demandante entre el con la inclusión de la prima de riesgo. Sin embargo, en aras de proteger la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, se ordenará a la entidad demandada que en caso de que no se hubieren hecho, se realicen los aportes actualizados con destino a seguridad social, sobre la prima especial de riesgo, durante todo el tiempo de la relación laboral en que el la devengó. Adicionalmente, de la condena impuesta, la entidad demandada deberá descontar y posteriormente, remitir al fondo que determine el demandante, el porcentaje de aportes que por disposición legal le correspondía a ella debidamente actualizado. (iii) Respecto al argumento de la apelante, según el cual no se debió declarar la prescripción de la reliquidación de las cesantías a partir del 22 de noviembre de 2010, habrá que señalar en primer lugar, que la sentencia de unificación

prescripción de la reliquidación de las cesantías a partir del 22 de noviembre de 2010, habrá que señalar en primer lugar, que la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado recientemente indicó: Dicho lo anterior, habrá que indicar que como en el caso de autos no se trata de las cesantías definitivas como quiera que el actor para el 31 de diciembre de 2011, no quedó cesante, sino por el contrario, fue incorporado sin solución de continuidad a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, las mismas, no estaban sujetas a término de prescripción. En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia en el sentido de indicar que las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, se pagarán a partir del 22 de noviembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 en virtud de la prescripción de tres (3) años, con excepción de las cesantías que serán liquidadas desde la fecha a partir de la cual, el actor, comenzó a devengar la prima de riesgo, habida cuenta que dadas las condiciones particulares del caso, esto es, que no hubo extinción de la relación laboral y que de contera, se trataban de cesantías anualizadas no sujetas a término prescriptivo.

FUENTE FORMAL: Decreto 1933 de 1989 artículo 4M Decreto 2646 de 1994

artículo 1

4FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028-2014-00183-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 06

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013335028-2014-00183-01

DEMANDANTE: DANNY JAVIER TRIVIÑO

DEMANDADO: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD SUPRIMIDO – UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN

COLOMBIA

TEMAS: PRIMA DE RIESGO/ FACTOR SALARIAL/

PRESCRIPCIÓN CESANTÍAS/ DETECTIVE 208-07

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra del fallo de primera instancia proferido el diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual, el Juzgado (28) Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 22 de noviembre de

2010.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 22 de noviembre de 2010.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

5FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028-2014-00183-01

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el Señor DANNY JAVIER TRIVIÑO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que se transcriben in extenso: “PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓNDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201321513, notificado el 06/12/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del

06/12/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. ”

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA

• Señaló que el Sr. Danny Javier Triviño prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el primero (1) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil once (2011), cuyo último cargo fue el de Detective 07 del Área Operativa adscrita al nivel central en la ciudad de Bogotá. - Indicó durante su vinculación al DAS percibió mensualmente la prima de riesgo equivalente al 35% de la asignación básica mensual, ordenada en el Decreto No. 1933 de 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de

aumentada en los Decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994. - Expresó que en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013), en la cual inaplicó el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 que disponía expresamente que la prima de riesgo 6FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028-2014-00183-01 no era factor salarial, mediante petición radicada el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013) ante el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en proceso de supresión, el demandante presentó petición, en la cual solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de reliquidar las prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías. - Manifestó que mediante Oficio No E-2310,18-201321513 notificado el seis (06) de diciembre de dos mil trece (2013), el DAS en proceso de supresión negó la petición radicada el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013). 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Adujo, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta Política se incorporaron los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Adujo, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta Política se incorporaron los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las formalidades, principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. En relación con la noción de salario, endilgó que mediante sentencia SU-995 de 1999 la Corte Constitucional indicó que dicho concepto debe entenderse como todas la sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las denominaciones que pueda asignarle la Ley. Definición que ha ratificado el Consejo de Estado en providencias de siete (7) de abril de dos mil once (2011) y primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013), considerando en esta última, que la prima de riesgo debía ser incluida como factor pensional. Consideró, que si bien la sentencia anterior habló sobre la posibilidad de que la prima de riesgo sea considerada como factor salarial para efectos de liquidar la pensión, la justificación para darle tal naturaleza radicó en la definición de salario, esto es, que era una remuneración habitual percibida por el trabajador como contraprestación de un servicio y en consecuencia, pese a que los Decretos que crearon dicho emolumento señalan que no tiene esa característica, al ser pagada mes a mes en razón a una labor “peligrosa”, se debe incluir también para efectos de liquidar prestaciones sociales. Finalmente expresó, que atendiendo la faculta otorgada por la Constitución Política en el artículo 4º, el Juez está en la facultad de inaplicar por ser contrario al

de liquidar prestaciones sociales. Finalmente expresó, que atendiendo la faculta otorgada por la Constitución Política en el artículo 4º, el Juez está en la facultad de inaplicar por ser contrario al ordenamiento jurídico el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, reconoció tácitamente que la prima de riesgo tiene carácter salarial, al incorporarla en la asignación básica.

2. CONTESTACIÓN

7FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028-2014-00183-01

El apoderado de la Unidad Administrativa Especial– Migración Colombia (sucesora procesal del DAS en virtud de la incorporación a esa entidad del demandante ) contestó la demanda (Fls. 80-89) y manifestó en ese escrito su oposición a las pretensiones, en tanto que las mismas carecen de fundamento, porque la normativa que desarrolla la prima de riesgo no le otorgó el carácter de factor salarial. Señaló que a la mentada prima no se le puede atribuir el carácter de factor salarial, en tanto que se paga por el hecho que el servidor “ …asume un riesgo en virtud del desarrollo de actividades peligrosas ”; a esto agrega que aun cuando el Decreto 1933 de 1989 guardó silencio respecto del carácter de factor salarial, no es dable interpretar que si lo tiene, pues en los decretos que posteriormente la volvieron a desarrollar (132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994) , se dejó expresamente señalado que no constituye factor salarial.

interpretar que si lo tiene, pues en los decretos que posteriormente la volvieron a desarrollar (132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994) , se dejó expresamente señalado que no constituye factor salarial. Seguidamente expuso sobre los conceptos de régimen salarial, prestaciones sociales, la potestad del Estado de organizar qué paga para evitar asumir obligaciones que desborden su capacidad financiera; también sostiene que no hay un precedente unificado sobre prima de riesgo del Consejo de Estado y las que alega la parte actora, trataron la inclusión de dicho factor en la base de liquidación de la pensión de jubilación de quienes trabajaron en el DAS, por lo tanto son aplicables al caso que nos ocupa. Advierte que no se debe acceder a la solicitud de inaplicación sostenida por la activa, pues el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no ha sido demandado por inconstitucional, ni el Consejo de Estado ha conocido del medio de control respectivo, de modo que goza de plena legalidad y por lo tanto, está vigente. Propuso las excepciones denominadas inepta demanda por indebida escogencia de la acción, prescripción del derecho y que se declare toda que aquella que se pruebe.

3. AUDIENCIAS El día 19 de mayo de 2016 se llevó a cabo con normalidad la Audiencia Inicial, se surtieron todas las etapas previstas en el art. 180 del CPACA y adicionalmente, de conformidad con los artículos 179 –inciso 2y 182 –inciso 2se prescindió de la audiencia de pruebas y se procedió a dictar sentencia de primera instancia.

conformidad con los artículos 179 –inciso 2y 182 –inciso 2se prescindió de la audiencia de pruebas y se procedió a dictar sentencia de primera instancia.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida en la citada audiencia inicial, el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que bajo la postura del Consejo de

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Estado que otorgó carácter salarial a la prima de riesgo pagado a los servidores del extinto DAS, la posición asumida por la entidad demandada no era válida, en la medida que perdía de vista que el mentado emolumento al retribuir directamente la prestación y percibirse de manera habitual y periódica, constituía un verdadero factor salarial, que por lo tanto debía incidir en la liquidación de los demás conceptos que recibía y que además, tal apreciación desconocía el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, ya que además, a la fecha en que expidió el acto acusado ya el órgano de cierre de esta jurisdicción había unificado la jurisprudencia respecto de la prima riesgo y su carácter de salario. Señaló que aunque la sentencia unificación del Consejo de Estado se haya referido al carácter salarial de la prima de riesgo para efectos de liquidar la pensión de jubilación, ello no era óbice para modificar la naturaleza que se le

referido al carácter salarial de la prima de riesgo para efectos de liquidar la pensión de jubilación, ello no era óbice para modificar la naturaleza que se le reconoció a dicho concepto, pues la misma providencia fue clara al determinar la naturaleza salarial de dicha prima. Así las cosas, trajo a colación un aparte de la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 respecto a la naturaleza salarial de la prima de riesgo para liquidar las pensiones. El a quo con apoyo en el precedente jurisprudencial que citó, llegó a la conclusión que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 contrariaba el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas y que en desarrollo de la excepción de inconstitucionalidad que consagra el artículo 4 de la Carta Política, lo inaplicaba para el caso concreto, en lo atinente a la prima de riesgo. Por consiguiente, accedió a la declaración de nulidad del acto acusado y como consecuencia de ello, ordenó a la pasiva reliquidar la totalidad de las prestaciones causadas por el demandante con la inclusión de la prima de riesgo. Sin embargo, se declararon prescritas las mesadas adeudadas anteriores al 22 de noviembre de 2010. Adicionalmente, no se ordenó a la entidad efectuar los descuentos por aportes que implicaba la inclusión de la prima de riesgo. Finalmente, el a quo se abstuvo de condenar en costas a la demandada al considerar que no se advertía conducta dilatoria o de mala fe por parte de la entidad demandada (Fls. 115).

5. RECURSOS DE APELACIÓN

de condenar en costas a la demandada al considerar que no se advertía conducta dilatoria o de mala fe por parte de la entidad demandada (Fls. 115).

5. RECURSOS DE APELACIÓN Oportunamente los apoderados de las partes interpusieron recurso de apelación, en contra de la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,

así: RECURSO DE APELACIÓN NACIÓN – MIGRACIÓN COLOMBIA. En primer lugar, manifestó que la demanda es inepta, por cuanto el acto acusado no fue el 9FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335028-2014-00183-01 que liquidó las prestaciones frente a las cuales pretende el reajuste, sino el derivado de la reclamación que presentó para ese efecto, siendo que el asunto ya se encontraba decidido. En ese orden, solicitó que se declare probada de oficio la excepción de inepta demanda, porque el acto acusado no es susceptible de control judicial y en consecuencia, que se proceda a declarar la terminación del proceso. Agregó que no se desconoce que el Consejo de Estado excepcionalmente y para el caso de prestaciones periódicas ha admitida que se pueda realizar una nueva petición o que se demande el acto administrativo inicial, pero en el caso concreto ello no aplica, porque se trata de reclamación de prestaciones de debieron cancelarse al terminar la relación de trabajo, las cuales no tienen tal calidad.

petición o que se demande el acto administrativo inicial, pero en el caso concreto ello no aplica, porque se trata de reclamación de prestaciones de debieron cancelarse al terminar la relación de trabajo, las cuales no tienen tal calidad. Respecto al fondo del asunto, afirmó que actualmente el Decreto 2646 de 1994 según el cual, la prima de riesgo no constituye factor salarial, está vigente, luego debe establecerse si a la luz de esa norma, procede la reliquidación reclamada. En este argumento, puso de presente que dicho cuerpo normativo fue expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992, por el Presidente en uso de las facultades que la Constitución le otorgó de definir qué emolumentos son considerados o no factor salarial. Seguidamente, trajo a colación las disposiciones que han regulado la prima de riesgo y sostiene que de las mismas no se desprende que ese concepto tenga carácter salarial, que incluso así lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 27 de abril de 2006; en cuanto a la libertad de configuración del legislador frente a aspectos salariales, citó apartes de la sentencia C-081 de 1996. Igualmen