TA CUN - 110013335028-2017-00080-01-(06-12-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: Betsabé Orozco de García

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones Expediente: 110013335028-2017-00080-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (f. 131s), contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018

por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C (f. 115s), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Betsabé Orozco de García, a través de apoderado judicial, solicita: (i) que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 053130 de 7 de diciembre de 2006 y GNR 0025856 del 19 de junio de 2007, por medio de las cuales el ISS concedió y ordenó el pago de la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2006; y (ii) la nulidad de las Resoluciones GNR 396081 del 9 de diciembre de 2015 y VPB 7367 del 12 de febrero de 2016, por medio de las cuales Colpensiones reliquidó la pensión de vejez y resolvió desfavorablemente un recurso de apelación.

7367 del 12 de febrero de 2016, por medio de las cuales Colpensiones reliquidó la pensión de vejez y resolvió desfavorablemente un recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, se reconozca el pago de las diferencias pensionales de maneraMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 2 indexada y se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Así mismo se condene en costas y agencias en derecho.

2. Hechos El apoderado de la parte actora indica que la demandante nació el 9 de octubre de 1951 y prestó sus servicios como empleada pública en el Hospital La Victoria III Nivel ESE por más de 26 años.

Afirma que el ISS le reconoció una pensión de vejez a la demandante a través de la Resolución 053130 de 7 de diciembre de 2006 de conformidad a la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio. Añade que mediante la Resolución GNR 0025856 del 19 de junio de 2007, el ISS ordenó el pago de la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2006, en cuantía de $1.033.963. Manifiesta que la accionante solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, lo cual fue resuelto en forma negativa por la entidad demandada a través de

Manifiesta que la accionante solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, lo cual fue resuelto en forma negativa por la entidad demandada a través de Resoluciones GNR 396081 del 9 de diciembre de 2015 y VPB 7367 del 12 de febrero de 2016, actos administrativos demandados.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora estima como violados los artículos 1 y 2 de la Constitución Política; artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y artículo 45 del Decreto 1045 de

1978. Menciona que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y para efectos de la liquidación de su pensión tiene derecho a que se le aplique lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que claramente dispone “…que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son los establecidos en el régimen anterior en el cual se encuentren afiliados y el régimen a mi poderdante es el establecido en la Ley 33 de 1985 en concordancia con los factores contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.” (f. 57) Cita la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, la cual dispone que los factores salariales que debenMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 3 tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión no solo son los taxativos en la Ley 33 de 1985 sino todos aquellos devengados por el

Radicación: 110013335028-2017-00080-01

Pág. No. 3 tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión no solo son los taxativos en la Ley 33 de 1985 sino todos aquellos devengados por el trabajador en el último año de servicio. Transcribe los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para indicar que dichos artículos fueron desconocidos por el régimen de prima media con prestación definida, mediante la expedición de los actos administrativos demandados en virtud a que la liquidación de la pensión solo tuvo en cuenta “…asignación básica, omitiendo incluirle en dicha liquidación lo concerniente a prima técnica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.” (f. 62); y las primas de servicios, navidad y vacaciones.

4. Contestación de la demanda La Entidad accionada contestó la demanda (f. 89s) y se opuso a las pretensiones, por las siguientes razones: Indica que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º).

este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º). Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquidación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 4 Por último, propone como excepciones las de “cobro de lo no debido” , “prescripción”, “buena fe”, “genérica o innominada” y “inexistencia del derecho reclamado” (f. 94 vto y s).

5. La sentencia recurrida El Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia el 9 de mayo de 2018 (f. 115s) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación pensional con en último año de servicios y la inclusión de los factores de sueldo, prima de antigüedad, prima de servicios, bonificación por servicios, recargos y festivos, prima de navidad y prima de

demanda y ordenó la reliquidación pensional con en último año de servicios y la inclusión de los factores de sueldo, prima de antigüedad, prima de servicios, bonificación por servicios, recargos y festivos, prima de navidad y prima de vacaciones. El a quo argumenta que se debe mantener la postura del Consejo de Estado y que con la decisión no se está desconociendo la ley, ni los pronunciamientos de la Corte Constitucional, pues el órgano de cierre de esta Jurisdicción ratificó la posición adoptada en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 con decisiones posteriores a la sentencia SU-230 de 2015. De igual forma, agrega que “…se debe acatar el precedente vertical establecido por el Consejo de Estado, habida cuenta que es el juez natural de la controversia planteada en esta oportunidad” (f. 119 vto) El Juez de instancia señala que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, contaba con más de 35 años de edad, en consecuencia, las normas que regulan su situación jurídica son las contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985; normativa esta que se debe aplicar de manera integral. Considera que la pensión de la demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de todo lo devengado por ella en su último año de prestación de servicio, es decir, desde “el 30 de noviembre de 2005 al 1 de diciembre de 2006, con efectividad a partir del 2 de diciembre de 2006 (día siguiente del retiro definitivo del servicio, sin perjuicio de la prescripción a que haya lugar

diciembre de 2006, con efectividad a partir del 2 de diciembre de 2006 (día siguiente del retiro definitivo del servicio, sin perjuicio de la prescripción a que haya lugar decretar y para lo cual deberá incluir los factores devengados de: sueldo prima de antigüedad, recargos y festivos, 1/12 de la bonificación por servicios, 1/12 de la primaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 5 de servicios, 1/12 prima de navidad y 1/12 prima de vacaciones” (f. 120 vto). Adicionalmente, afirma que no es procedente incluir los factores correspondientes a auxilio de alimentación y subsidio de transporte. Para finalizar, declara probada la excepción de prescripción a partir del 24 de junio de 2012 y ordenó el descuento por aportes.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la entidad demandada presentó recurso de apelación (f. 131s), con base en los siguientes fundamentos: Indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior, pero frente a los demás requisitos se ajustarían a lo regulado en la Ley 100 de 1993, esto es, en cuanto a lo relativo a la forma de tomar el ingreso base de liquidación y los factores salariales base de liquidación.

Menciona que la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el

salariales base de liquidación. Menciona que la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación el IBL no es un aspecto de transición. Argumenta que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que directamente son remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes, interpretación que ha sido reafirmada por “la Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y la más reciente SU-395 de 2017” en donde considera que se dejó claro que “el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación” (f.135).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 6 Finalmente solicita revocar el fallo de primera instancia y negar la reliquidación de la pensión de la demandante, ya que los reconocimientos efectuados por la entidad se encuentran ajustados a derecho.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 163) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 163) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 143), el Ministerio Público no emitió concepto y las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos: 7.1. Parte demandante (f. 170s) Reitera los argumentos expuestos en la demanda y señala que con el fin de garantizar los derechos adquiridos, la pensión de su poderdante debe liquidarse con base en el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios tal y como lo preceptúa la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 62 de 1985; y no los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, cuya vigencia y expedición es posterior a la Ley 100 de 1993. Cita la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, en la cual se dispone que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión no solo son los previstos en forma taxativa en la Ley 33 de 1985, sino todos aquellos devengados por el trabajador en el último año de servicio. 7.2. Entidad demandada (f. 175s) Reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación frente al IBL. Resalta que la sentencia C-258 de 2013 fijó

7.2. Entidad demandada (f. 175s) Reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación frente al IBL. Resalta que la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando que el ingreso base de liquidación no es un aspecto de transición , por lo que solicita se revoque lo resuelto en primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico En el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el accionante tiene derecho a que su pensión se liquide con todos los factores devengados en el último año de servicio, o si por el contrario, se debe atender a los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el

régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han sido objeto de una gran controversia, es así como la determinación de la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, dieron lugar a dos interpretaciones, que fueron avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidaciónMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 8 nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el

Radicación: 110013335028-2017-00080-01

Pág. No. 8 nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco

desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T-078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial

que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01

Pág. No. 9 El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis. En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del

antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C-258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que

de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los 1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.2 Ibíd.3 Ibíd. 4 Ibíd.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 10 regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C-258 de 2013 6, este

precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C-258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 11 para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que “ “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se

constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso: “(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el

inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el 9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335028-2017-00080-01 Pág. No. 12 derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas p