TA CUN - 11001333502820130036101-(06-10-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA – Rama Judicial – Clasificación de los empleos – Forma de provisión de cargos en la rama judicial – Obligación de motivar los actos de insubsistencia de empleados provisionales – Desarrollo jurisprudencial – El empleado nombrado en provisional no goza de ningún fuero de estabilidad – Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 909 de 2004, Ley 270 de 1996, Constitución Política, artículo 125 Sobre los servidores públicos de la Rama Judicial la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Justicia, reguló en los artículos 130 y 132, la clasificación de los empleados y la forma de provisión de los cargos en la Rama Judicial, así:

« Artículo 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de M agistrados Auxiliares, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los D espachos de los Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de Secretario de esas corporaciones; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal, y de la Secretaría General, y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia... Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias

ante la Corte Suprema de Justicia... Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial...». «Artículo 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. ...

1. En propiedad. P ara l os empleos en v acancia definitiva, en c uanto se hayan

superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en c aso de vacancia definitiva, h asta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en c aso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo...» Sobre el retiro de los empleados provisionales la Ley 909 determinó que la competencia para el retiro de quienes ocupan cargos de carrera, de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, es reglada, de tal suerte

competencia para el retiro de quienes ocupan cargos de carrera, de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, es reglada, de tal suerte que dichos retiros deben efectuarse mediante acto motivado. De la jurisprudencia transcrita, se concluye que los actos administrativos que declaren la insubsistencia de empleados en provisionalidad que estén desempeñando cargos de carrera, deben ser motivados. Del recuento probatorio en cita, encuentra la Sala que el señor… fue nombrado en provisionalidad entre otros en el cargo de Profesional Universitario Grado 19, a partir del 18 de noviembre de 2011 y que mediante la Resolución Nº EJR 12-92, laExpediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste 2 accionada declaró insubsistente dicho nombramiento, a partir del 19 de octubre de 2012 y en su lugar, nombró al señor….

Frente a la insubsistencia de los cargos en provisionalidad la posición de esta Sala y de la jurisprudencia precitada en el acápite normativo, es clara en establecer que dichos actos deben encontrase debidamente motivados, situación que acontece en el caso subexamine, ya que a folios 11 y 12 del plenario obra la Resolución Nº EJR 12-92, a través de la cual, la Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, Escuela Judicial Lara Bonilla, motivo su decisión de declarar insubsistente el cargo del demandante, por razones de mejora en el servicio, de la siguiente forma:… Atendiendo que el demandante señaló que en su remplazo se nombró a otra persona

declarar insubsistente el cargo del demandante, por razones de mejora en el servicio, de la siguiente forma:… Atendiendo que el demandante señaló que en su remplazo se nombró a otra persona en provisionalidad, resulta oportuno indicar, que el empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio y si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. Por tanto, no hay duda que el nombramiento del señor… era en provisionalidad, modalidad de vinculación que es legal como se lee del artículo 132 de la Ley Estatutaria de la Justicia, así como tampoco la hay respecto d e que su reemplazo, el señor…, fue nombrado en la misma calidad. La controversia gira entonces, en torno a si la motivación efectuada por la accionada en el acto acusado es legal o si existe falsa motivación, en este punto de la controversia es pertinente aclarar que si bien la parte demandante en su escrito de alegatos de conclusión y apelación alega una desviación de poder, en el libelo demandatorio y en la fijación del litigio adelantado por el juez de primera instancia en la audiencia inicial, solo se expuso como causal de nulidad del acto demandado, la falsa motivación e inobservancia de las normas en que debía fundarse, razones por las cuales, esta Sala abordara la litis bajo dichos presupuestos. Así las cosas, lo que observa la Sala, es que la motivación expresada por la entidad accionada en el acto acusado guarda relación con el material probatorio del plenario,

las cuales, esta Sala abordara la litis bajo dichos presupuestos. Así las cosas, lo que observa la Sala, es que la motivación expresada por la entidad accionada en el acto acusado guarda relación con el material probatorio del plenario, en cuanto a que el señor…. según hoja de vida, es una persona profesionalmente más calificada para el desempeño del cargo adscrito a la División Académica. Como en el curso del proceso quedó acreditado que la desvinculación del actor no obedeció a persecuciones laborales o debido a intereses particulares, sino que el acto se profirió, con el fin de garantizar el buen servicio, nombrando a una persona que contaba con el nivel profesional requerido por la Directora de la Escuela Judicial, y como quiera que no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, para el caso, esta carga probatoria le corresponde es al funcionario retirado, situación que no ocurrió en el caso bajo examen. En conclusión, el cargo de falsa motivación endosado por el actor en contra del acto administrativo contenido en la resolución acusada no está llamado a prosperar, como en efecto se declarará, toda vez que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo cobija, por cuanto del plenario probatorio obrante en el proceso no es posible determinar de manera fehaciente que aquel hubiese sido expedido por motivos diferentes a los del mejoramiento del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAExpediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 11001333502820130036101

Demandante : Juan Carlos Delgado Dáste Demandado : Nación – Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura –

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

Tema : Insubsistencia Actuación : Sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante

(fs. 147 a 151), contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2015, por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 129 a 141).

I. ANTECEDENTES El medio de control (fs. 41 a 52). Juan Carlos Delgado Dáste, a través de apoderado, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra Nación Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, para que se declare que «… es Nulo el Memorando Interno Nº

Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, para que se declare que «… es Nulo el Memorando Interno Nº EJMI12-354 del 19 de octubre de 2012 y la Resolución Nº EJR12-92 del 19 de octubre de 2012, proferidos por la Dirección de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, por medio del cual se declara una insubsistencia y se hace un nombramiento. »Expediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste

4 Que «… como restablecimiento del derecho solicitamos el reintegro del doctor Juan Carlos Delgado Dáste al cargo de Profesional Universitario Grado 19, que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía asignado a la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Además solicita el pago de todos los salarios y emolumentos dejados de percibir, desde el momento de la notificación del acto que lo declaró insubsistente, hasta que se haga efectivo su reintegro, con la respectiva declaratoria de no existencia se solución de continuidad en la prestación del servicio. Igualmente peticiona que se realicen los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión por los periodos generados desde el momento del retiro del servicio, hasta que se haga efectivo el reintegro. Fundamentos fácticos. Relata el demandante que el 2 de mayo de 2011 mediante Resolución Nº EJR11-19, el accionante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario grado 14, cargo al que fue ascendido en dos oportunidades gracias a su esfuerzo personal, obteniendo el cargo de profesional universitario grado 19 en el desarrollo

Resolución Nº EJR11-19, el accionante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario grado 14, cargo al que fue ascendido en dos oportunidades gracias a su esfuerzo personal, obteniendo el cargo de profesional universitario grado 19 en el desarrollo de la Coordinación Académica del programa contencioso administrativo de la Escuela Judicial Lara Bonilla. El nombramiento del actor fue realizado por la entonces Directora de la Escuela Judicial Lara Bonilla, doctora Gladys Virginia Guevara Puentes, pero posteriormente en ese cargo se nombró a la doctora María Cristina Gómez Isaza. Afirma que la comunicación con la nueva Directora de la Escuela Judicial Lara Bonilla, era precaria por los continuos viajes y multiplicidad de ocupaciones, evidenciándose una persecución de la precitada directora en contra del actor. Señala que « El día viernes 19 de octubre de 2012, sin previo aviso y sin ningún lineamiento profesional, por medio de Memorando Interno EJMI12-354 con fecha 19 de octubre de 2012, el doctor Juan Carlos Delgado Dáste fue notificado personalmente de la resolución EJR12-92 de la misma fecha, por medio de la cual se le declaró insubsistente del cargo de Profesional Universitario grado 19, olvidando los preceptos constitucionales que rigen el Estado colombiano, tales como el Debido Proceso, entendido este como un derecho fundamental propio de una sociedad respetuosa de las garantías que rigen la dignidad del ser humano.» (Sic)Expediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste

5 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

propio de una sociedad respetuosa de las garantías que rigen la dignidad del ser humano.» (Sic)Expediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste

5 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Dentro del escrito demandatorio, cita la accionante como normas violadas por el acto demandando los artículos 1, 2, 4, 25, 209 de la Constitución Política, articulo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el párrafo 2 inciso primero del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. El actor manifestó que «… la actuación proferida por la Directora de la Escuela Judicial, Dra. María Cristina Gómez Isaza, resultó a todas luces arbitraria e inconstitucional, sometiendo a mi defendido a un bochornoso acto al interior de la Rama Judicial, más aún cuando sobre el mismo nunca ha cursado un proceso que permita deducir su falta de profesionalismo o ética, contrario a eso, en su corta carrera tanto de vida como profesional ha sido reconocido como una persona integral, respetuoso de la lealtad y el deber de servir al Estado…» La parte actora concluye que « la Directora de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Dra. María Cristina Gómez Isaza violó flagrantemente las disposiciones legales y jurisprudenciales descritas ut supra, se evidencia la FALSA MOTIVACIÓN de la Resolución Nº EJR12-92 de 19 de octubre de 2012, lo cual, sin lugar a dudas, conlleva a la declaratoria de la nulidad del acto acusado y el posterior restablecimiento de los derechos conculcados a mi prohijado; es así, que

de octubre de 2012, lo cual, sin lugar a dudas, conlleva a la declaratoria de la nulidad del acto acusado y el posterior restablecimiento de los derechos conculcados a mi prohijado; es así, que de manera respetuosa le solicito declarar la Nulidad de la Resolución antes mencionada al igual que la Resolución Nº EJMI12-354 de 19 de octubre de 2012, por medio de la cual se notificó el acto declaratorio de insubsistencia y en consecuencia el reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, además de las consideraciones que a su buen saber y entender constitucional y legal determine.» (Sic) II PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 15 de septiembre de 2015 (fs. 129 a 141), negó las súplicas de la demanda, al considerar que «…este Juzgado no encuentra méritos suficientes para declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el reintegro del demandante al cargo que ocupó en la Escuela Rodrigo Lara Bonilla, habida cuenta que si bien el demandante realizó de forma eficiente las tareas asignadas, pues así lo señalaron los deponentes, dicha situación no genera una estabilidad en el empleo, dado que el cumplimiento de esas funciones comportan un deber para el ejercicio del cargo.»

III EL RECURSO DE APELACIÓNExpediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste

6 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandante interpone recurso de apelación (fs. 147 a 151), al estimar que «… el Juzgado de primera instancia realiza un estudio

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste

6 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandante interpone recurso de apelación (fs. 147 a 151), al estimar que «… el Juzgado de primera instancia realiza un estudio para fundamentar su decisión en que la Resolución Nº EJR 12-92 del diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012) por medio de la cual se declaró la insubsistencia, la motivación principal del acto es la mejora del servicio al considerar que se requería de una persona mayor calificada, situación que no se debe entender como la existencia de una afectación del servicio de quien ejercía el cargo como provisional, incluso dicha situación de la supuesta mejora del servicio, no se encuentra demostrada en el proceso, y por el contrario, a partir de los testimonios allegados al proceso, se puede observar que evidentemente lo que existió fue una falta de continuidad en el desarrollo de los programas a cargo del señor Juan Carlos Delgado Dáste.» IV TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido en providencia de 30 de octubre de 2015 (fs. 153) y admitido por este Despacho con auto de 12 de abril de 2016 (f. 157); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 22 de agosto de 2016 (f. 159), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara.

del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 22 de agosto de 2016 (f. 159), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara.

Parte demandante: Manifiesta que « las pruebas desmienten la afirmación contenida en los motivos aludidos en el acto; todo ello hace que los fundamentos fácticos invocados por la administración para el retiro del servicio del exfuncionario no coincidan con la realidad, y en esa dirección, no cabe duda que la causal de invalidez del acto es única conclusión posible en el análisis de la problemática que se origina con la demanda».

Parte demandada: afirma que «… la declaratoria de insubsistencia no obedece a valoraciones sobre conducta, desempeño o antecedentes del empleado removido, sino al MEJORAMIENTO EN EL SERVICIO y al ejercicio de la facultad discrecional que como nominador, facultad queExpediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste 7 queda suficientemente demostrada. » Expone que «No puede invocar la accionante una especie de derechos adquiridos o de fuero especial por razón de su trayectoria, capacitación, experiencia o conducta. Estos factores constituyen una base eventual para su vinculación a cualquier cargo, más no para su

desvinculación, máxime cuando se trata de nombramientos no cobijados por fueros de carrera o similares. De prosperar tal criterio, la administración llegaría a la situación de encontrarse impedida para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción y en la inconveniente y peligrosa circunstancia de inmovilismo.»

o similares. De prosperar tal criterio, la administración llegaría a la situación de encontrarse impedida para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción y en la inconveniente y peligrosa circunstancia de inmovilismo.» Ministerio público : considera que «… desde que entró en vigencia la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 del 2005, y en atención a la jurisprudencia de las Altas Cortes, en garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso que sustentan la estabilidad relativa, se debe atender la obligatoriedad de motivar los actos administrativos que declaren insubsistentes los cargos en provisionalidad; así, toda vez que la Resolución Nº EJR12-92, fue motivada en razones de “mejora en el servicio”, podemos afirmar que su expedición se realizó dentro de los parámetros de la legalidad, manteniéndose incólume la presunción de legalidad de la que se encuentra investida.»

V. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Se contrae a determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar a la Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Escuela Judicial Lara Bonilla, el reintegro al cargo que venía desempeñando en dicha institución, comoquiera que la declaratoria de insubsistencia se realizó según el actor, con falsa motivación. Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera

dicha institución, comoquiera que la declaratoria de insubsistencia se realizó según el actor, con falsa motivación. Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la legalidad 1 “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.Expediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste 8 de los actos administrativos acusados.

Marco jurídico . En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La Constitución Política en su artículo 125 preceptúa que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Sobre los servidores públicos de la Rama Judicial la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Justicia, reguló en los artículos 130 y 132, la clasificación de los empleados y la forma de

provisión de los cargos en la Rama Judicial, así:

« Artículo 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrados Auxiliares, Abogado Asistente y sus e quivalentes; los cargos de los D espachos de los Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y V icepresidencia de estas Corporaciones; los de Secretario de esas corporaciones; l os cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal, y de la Secretaría General, y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia... Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial...». «Artículo 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. ...

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las

etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2 . En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo...» Sobre el retiro de los empleados provisionales la Ley 909 determinó que la competencia para el retiro de quienes ocupan cargos de carrera, de conformidad con las causales consagradasExpediente: 11001333502820130036101

Demandante: Juan Carlos Delgado Dáste 9 en la Constitución Política y la ley, es reglada, de tal suerte que dichos retiros deben efectuarse mediante acto motivado.11001333502820130036101

Juan Carlos Delgado Dáste contra Nación Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura 10 Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia SU 917 de 16 de noviembre de 2010, Magistrado Ponente, Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, sostuvo: « (…) En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas.

numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”.

Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”. En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”. Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la

motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera. (…) En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. (…)» (subrayado fuera de texto). En similar sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 23 de septiembre de 20102, así: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 2005-1341.11001333502820130036101 Juan Carlos Delgado Dáste contra Nación Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura 11 «La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento