TA CUN - 110013335028201500841-01-(01-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

REFERENCIA : 2015-00841-01

DEMANDANTE : LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA

DEMANDADO : ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL

CONTROVERSIA : REINTEGRO - ENCARGO

SEGUNDA INSTANCIA ==============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes contra la sentencia de 28 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, actuando a nombre propio, demandó la nulidad de la Resolución 00117 de 30 de abril de 2015.

Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó: i) su reintegro al cargo de MÉDICO ESPECIALISTA CÓDIGO 213, GRADO 09, que ocupaba al momento de la terminación del encargo, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; ii) el reconocimiento, reliquidación y pago de las diferencias salariales, primas, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones, dejadas de percibir,

de la terminación del encargo, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; ii) el reconocimiento, reliquidación y pago de las diferencias salariales, primas, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones, dejadas de percibir, desde el 01 de mayo de 2015, hasta cuand o se materialice su reintegro; iii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el valor total de las acreencias adeudadas; iv) el reconocimiento y pago de la corrección monetaria o ajuste de valor sobre las acreencias adeudadas, con base en el IPC; v) el cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) el pago de costas y agencias en derecho.2015-00841-01

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1.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

• El señor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA se vinculó al HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL ESE, en el empleo de MÉDICO GENERAL CÓDIGO 211, GRADO 08, el 02 de septiembre de 1996.

• Por Resolución 0446 de 02 de diciembre de 2002, fue encargado en la planta de personal de ese hospital en el empleo de MÉDICO ESPECIALISTA, a partir de la misma fecha.

• Con la Resolución 00117 de 30 de abril de 2015, se dio por terminado su encargo, a partir del 01 de mayo del mismo año.

• El 11 de septiembre de 2015 presentó renuncia a su empleo, la cual no le fue aceptada, mediante el oficio 03707.

encargo, a partir del 01 de mayo del mismo año.

• El 11 de septiembre de 2015 presentó renuncia a su empleo, la cual no le fue aceptada, mediante el oficio 03707.

1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

Señala, que el acto administrativo demandado vulnera su estabilidad en el empleo, ya que accedió a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y fue encargado en un empleo por méritos con los requisitos para este encargo y en la motivación del acto demandado no se expuso de manera clara y razonada los motivos por los cuales la permanencia del doctor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA no cumplían el fin perseguido de mejorar el servicio, es decir, que no expone de manera clara las razones de hecho y de derecho que ameritan su desvinculación de médico especialista.

1.4. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA

Expresa la entidad, que la actuación del Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE, hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE , al dar por terminado el encargo del señor MARROQUÍN GARCÍA, es ajustada a las normas que rigen la materia, y al contenido de la Circular 005 de 2012, según la cual, el encargo puede darse por terminado «Por obtención de evaluación del desempeño no satisfactoria»; por tanto, en aplicación de los lineamientos impartidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue proferido el acto administrativo que dio por terminado el encargo, el cual fue motivado de manera suficiente, por cuanto expone las razones por las cuales se dio por terminado el encargo.2015-00841-01

Servicio Civil, fue proferido el acto administrativo que dio por terminado el encargo, el cual fue motivado de manera suficiente, por cuanto expone las razones por las cuales se dio por terminado el encargo.2015-00841-01

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1.5. AUDIENCIA INICIAL

1.5.1 Excepciones previas

La entidad demandada no propuso excepciones previas.

1.5.2. Fijación del litigio

El juzgado fijó el litigio en los siguientes términos:

«[…] en relación con los hechos se fija el litigio en los siguientes términos:

1. El señor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA, se encuentra vinculado en propiedad en el cargo de Médico General Grado 08 Código 211 desde el 2 de septiembre de 1996, en el Hospital Simón Bolívar con asignación básica mensual para el año 2015 de $2’387.727 y una prima de antigüedad de $167.141 (Fl. 14).

1. Está demostrado que el demandante LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA, estuvo encargado en el cargo de MEDICO ESPECIALISTA Código 213, Grado 09, conforme con la RESOLUCIÓN No. 0446 del 2 de diciembre de 2002 y a partir de esa calenda se desempeñó en esa calidad y devengando para el año 2014 la suma de $4’550.037 como asignación básica, más una prima técnica de $1’820.015 y una prima d e antigüedad de $318.503. (Fls. 11 a 13)

asignación básica, más una prima técnica de $1’820.015 y una prima d e antigüedad de $318.503. (Fls. 11 a 13)

1. Igualmente, mediante RESOLUCIÓN No. 0117 del 30 de abril de 2015, se da por terminado el encargo del referido señor, por obtener una calificación en propiedad de Médico General Código 211 Grado 08.

1. Los demás hechos son susceptibles de prueba, conforme con los medio s de convicción deprecados por las partes.»

1.6. SENTENCIA APELADA

A través de sentencia dictada el 28 de junio de 2018 , el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, ordenó a la demandada:

«[…] SEGUNDO: CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE

E.S.E. – HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR, a lo siguiente:

a) Pagar a favor del demandante LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA identificado con C.C. 12.124.855 de Neiva, las diferencias salariales y prestacionales causadas entre el 1º de mayo de 2015 y el 5 de mayo de 2015, respecto a lo que debió haber devengado en ese período como MÉDICO ESPECIALISTA Código 213 Grado 09, y devengó como MÉDICO GENERAL Código 211 Grado 08, conforme con lo indicado.

b) Las diferencias aquí indicadas deben ser indexadas conforme con el artículo 187 del C.P.A.C.A. y en aplicación de la siguiente fórmula: […] c) La demandada SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. –

b) Las diferencias aquí indicadas deben ser indexadas conforme con el artículo 187 del C.P.A.C.A. y en aplicación de la siguiente fórmula: […] c) La demandada SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. – HOSPITLA SIMÓN BOLÍVAR, deberá pagar también las diferencias de aportes a la EPS respectiva, que no haya pagado, liquidados con el salario de MÉDICO ESPECIALISTA Código 213 Grado 09, teniendo en cuenta el período comprendido entre el 1º de mayo de 2015 y 16 de septiembre de 2015.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]»2015-00841-01

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El juzgador de primera instancia consideró, que en el caso del demandante no aplicaba la facultad discrecional , no obstante, fue aplicada ; y agrega, que, en el presente caso, la nulidad procede por la infracción a la ley por falta de motivación , dado que el encargado estaba en ejercicio de un derecho de carrera con una estabilidad relativa y el concepto que señala la Gerente del hospital en el acto demandado, no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN

De la parte demandante

Refiere, que el recurso de apelación gira en torno al restablecimiento del derecho del demandante pues considera, que su renuncia al empleo de MÉDICO GENERAL, CÓDIGO 211, GRADO 08, fue consecuencia de la terminación de su encargo en el empleo de MÉDICO ESPECIALISTA mediante la resolución demandada; por tanto, al declarar la nulidad de este acto administrativo, el operador

GENERAL, CÓDIGO 211, GRADO 08, fue consecuencia de la terminación de su encargo en el empleo de MÉDICO ESPECIALISTA mediante la resolución demandada; por tanto, al declarar la nulidad de este acto administrativo, el operador judicial, a título de restablecimiento del dere cho, le corresponde ordenar su reintegro al encargo de MÉDICO ESPECIALISTA, toda vez, que la administración fue la causante de su renuncia.

Así, aunque la desvinculación del actor se produjo por la declaratoria de abandono del cargo, mediante la Resolución 335 de 4 de noviembre de 2013, confirmada por la Resolución 425 de 29 de diciembre de 2015, estos actos administrativos fueron demandados ante esta jurisdicción, con el radicado 11001334 205520160056200, de conocimiento del Juzgado 55 Administrativo del C ircuito de Bogotá, por lo que resulta procedente que el restablecimiento del derecho “reintegro”, se condicione al resultado del proceso que cursa en ese despacho judicial.

De la parte demandada

La parte demandada reitera la posición instaurada en la co ntestación de la demanda, es decir, que la resolución atacada se produjo con respaldo en el Concepto 20704 de 2011, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ya que esta encuentra su fundamento jurídico en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005; por tanto, al encontrar apoyo no solamente en esta circular, sino también en la Ley 909 de 2004, no existe indebida motivación de la Resolución 0117 de 30 e abril de 2015.2015-00841-01

solamente en esta circular, sino también en la Ley 909 de 2004, no existe indebida motivación de la Resolución 0117 de 30 e abril de 2015.2015-00841-01

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1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El demandante reitera su pretensión de que se modifique parcialmente la sentencia de primera instancia. La parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ El señor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA presenta las siguientes situaciones al interior del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL:

ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO FOLIOS Resolución 1658-08-0896 de 08 de agosto de 1996 , suscrita por el director del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL Nombrar en periodo de prueba del doctor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA, en el cargo de

PROFESIONAL UNIVERSITARIO, GRADO 9

(MÉDICO GENERAL), CÓDIGO 3215. 338, 339 cuad. 2

Certificación de 22 de mayo de 1997, suscrita por la Secretaria Ejecutiva de la Comisió n Nacional del Servicio Civil El señor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA fue inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, en el cargo de MÉDICO

GENERAL, CÓDIGO 3215, GRADO del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR. 37 cuad. 2

inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, en el cargo de MÉDICO

GENERAL, CÓDIGO 3215, GRADO del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR. 37 cuad. 2

Resolución 0446 de 02 de diciembre de 2002, proferida por el gerente del HOSPITAL SIMÓN

BOLÍVAR III NIVEL ESE Encargar a LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA, en el cargo de MÉDICO ESPECIALISTA, CÓDIGO 301, GRADO 09. 350, 351 cd. 2

Resolución 0117 de 30 de abril de 2015, expedida por el gerente del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL ESE Terminar a partir del 01 de mayo de 2015, el encargo que existe dentro de la planta global del personal del

HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR, del señor LUIS

MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA, del empleo MÉDICO ESPECIALISTA, CÓDIGO 213, GRADO 09, por no tener evaluación de desempeño laboral sobresaliente. 380, 381 cuad. 2 Oficio 03707 de 23 de septiembre de 2015, firmado por la gerente del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL – ESE No aceptar la renuncia pre sentada el día 14 de septiembre de 2015, por el señor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA. 395 cuad. 2 Resolución 335 de 04 de noviembre de 2015, de la gerente

del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR

III NIVEL – ESE

MARROQUÍN GARCÍA. 395 cuad.

2 Resolución 335 de 04 de noviembre de 2015, de la gerente del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL – ESE Declarar la vacancia del empleo de MÉDICO GENERAL, CÓDIGO 211, GRADO 08, de la planta global del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL ESE, por abandono injustificado del cargo por parte del doctor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA. 406, 407 cuad. 2 Resolución 425 de 29 de diciembre de 2015, proferida por la gerente del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL – ESE Confirmar la Resolución 0335 de 04 de noviembre de 2015. 423, 424 cuad. 2 Resolución 0475 de 08 de agosto de 2016, expedida por la gerente del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL – ESE Ejecutar la sanción disciplinaria adoptada por la Resolución 122 de 19 de mayo de 2016, que confirmó el Auto expedido por el Jefe de Control Interno Disciplinario del anterior HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL ESE, hoy SUBREDI INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE, mediante la cual sancionó al doctor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA con multa de dos salarios, de acuerdo a lo devengado para el momento de los hechos (2014 y 2015). 445 – 447 cuad. 22015-00841-01

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acuerdo a lo devengado para el momento de los hechos (2014 y 2015). 445 – 447 cuad. 22015-00841-01

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➢ A folio 138 del cuaderno 2, obra e valuación del desempeño laboral del demandante, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2014 y el 31 de enero de 2015, así:

➢ De acuerdo a lo indicado en el recurso de apelación, el doctor LUIS MIGUEL MARROQUÍN GARCÍA, demandó la nulidad de las resoluciones 335 de 4 de noviembre y 425 de 29 de diciembre de 2015, proceso que cursa en el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogot á, bajo el radicado 110013342055201600562 (fl. 203).

➢ En diligencia de 01 de agosto de 2016, fue recepcionado interrogatorio de parte y las declaraciones de LILIANA VARGAS WENDEUS y ÓSCAR MAURICIO GÓMEZ DÁVILA (fls. 151, 152, 158, medio magnético).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer : (i) si adolece de falsa motivación el acto administrativo demandado, mediante el cual se dio por terminado el encargo del demandante, en el empleo de MÉDICO ESPECIALISTA, CÓDIGO2015-00841-01

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213, GRADO 09, a quien posteriormente le fue declarada la vacancia del empleo

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213, GRADO 09, a quien posteriormente le fue declarada la vacancia del empleo de MÉDICO GENERAL, CÓDIGO 211, GRADO 08 , de la planta global del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL ESE, del cual era titular en carrera administrativa, por abandono injustificado del cargo, y que a juicio del actor, se dio por la renuencia de la entidad a aceptar su renuncia, la cual fue motivada por la resolución que dio por terminado su encargo; y (ii) si como consecuencia de la prosperidad de lo anterior, procede, además del reconocimiento de salarios y prestaciones sociales solicitados, el reintegro del accionante al cargo de MÉDICO

ESPECIALISTA, CÓDIGO 213, GRADO 09.

2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Encargo como situación administrativa

El encargo constituye «una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa, mediante la cual se permite el ejercicio de funciones púbicas en forma parcial o temporal»1.

Al respecto, la Ley 443 de 11 de junio de 1998 2, señalaba la procedencia del encargo para cargos vacantes de manera definitiva, así:

«ARTICULO 8o. PROCEDENCIA DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de sele cción convocado para proveer empleos de carrera, los

vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de sele cción convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. PARAGRAFO. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.» Resaltado fuera de texto «ARTICULO 10. DURACION DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> <Apartes

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad. 05001-23-31000-2002-03329-01(0078-10), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 2 Vigente para la época del nombramiento en encargo del demandante (2 de diciembre de 2002)2015-00841-01

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tachados y en negrilla INEXEQUIBLES> El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para deter minar la superación del mismo . De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil.

Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la respectiva Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no pu edan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga.

La Comisión del Servicio Civil respectiva podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad.» Resaltado fuera de texto.

la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad.» Resaltado fuera de texto.

Posteriormente, el Decreto 1572 de 05 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, dispuso:

«Artículo 3º.- <Artículo derogado por el artículo 112 del Decreto 1227 de 2005 > Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se re quiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño . Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales.

Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente Comisión del Servicio Civil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad.»

«Artículo 5º.- <Artículo derogado por el artículo 112 del Decreto 1227 de 2005> La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos:

Cuando la vacancia se produzca como resultado del ascenso en período de prueba de un empleado de carrera, en cuyo caso tendrá la duración de dicho período y su superación, más el tiempo requerido para la realización del proceso de selección si fuere necesario.

Cuando la vacancia se produzca como resultado del ascenso en período de prueba de un empleado de carrera, en cuyo caso tendrá la duración de dicho período y su superación, más el tiempo requerido para la realización del proceso de selección si fuere necesario.

Cuando la prórroga sea autorizada previamente por la Comisión del Servicio Civil en el evento de que el concurso no pueda culminarse en el término de cuatro (4) meses. En este caso, se extenderá hasta cuando se supere la circunstancia que la originó.

Cuando se haya autorizado por las Comisiones del Servicio Civil encargo o nombramiento provisionalmente sin la apertura de concurso.

Cuando se trate de proveer empleos de carrera que impliquen separación temporal de sus titulares, caso en el cual su duración será igual al tiempo que duren las situaciones administrativas que la originaron.

[…] Parágrafo. - Las prórrogas de los encargos y de los nombramientos provisionales se efectuarán mediante resolución motivada por el nominador y de ello se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil.» Resaltado fuera de texto2015-00841-01

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Conforme a lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año, los empleados públicos inscritos en el escalafón de carrera administrativa, tienen derecho preferencial a ser encargados en empleos vacantes de manera definitiva hasta tanto se surta el proceso de selección por méritos para proveer dicha vacancia.

Duración del nombramiento en encargo

Ahora bien, en cuanto a la duración del encargo, la mentada normativa refería que

vacantes de manera definitiva hasta tanto se surta el proceso de selección por méritos para proveer dicha vacancia.

Duración del nombramiento en encargo

Ahora bien, en cuanto a la duración del encargo, la mentada normativa refería que máximo es de cuatro meses, con unas excepciones relacionadas con autorizaciones de las Comisiones del Servicio Civil; no obstante, como quiera que la Corte Constitucional mediante Sentencia C -372 de 1999 declaró la inexequibilidad del artículo 14 3 de la Ley 443 de 1998, desaparecieron las Comisiones Seccionales del Servicio Civil.

Por lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto de 3 de septiembre de 19994, precisó:

«¿Debe entenderse que mientras se crea la Comisión Nacional del Servicio Civil no pueden hacerse encargos y nombramientos provisionales o prorrogar el término de su duración? Una interpretación gramatical del artículo 10 de la ley 443 conduce a afirmar que no es viable adoptar esas decisiones; pero la aplicación del anterior criterio producirá como resultado una parálisis o desmejoramiento del servicio en las entidades en las cuales surja la necesidad de hacer los encargos o nombramientos provisionales, mientras se crea la mencionada Comisión encargada de realizar los concursos para proveer los cargos en carrera u otorgar las autorizaciones antes indicadas.

Para construir una solución lógica a la cuestión planteada, es necesaria una interpretación sistemática que consulte el ordenamiento jurídico a partir de los principios constitucionales. […] Por consiguiente, si la ley impone un requisito que no se puede cumplir porque ella misma no provee la forma de hacerlo, forzoso es concluir que para darle prevalencia al interés general,

[…] Por consiguiente, si la ley impone un requisito que no se puede cumplir porque ella misma no provee la forma de hacerlo, forzoso es concluir que para darle prevalencia al interés general, mediante la prestación oportuna y adecuada de los servicios que contribuyen a lograr los fines del Estado, deben adoptarse las decisiones correspondientes con prescindencia de esos requisitos de imposible cump limiento. Entonces, mientras subsista la carencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil será viable jurídicamente proveer las vacancias definitivas de empleos en carrera administrativa mediante encargos o nombramientos provisionales.

Es indispensable, entonces, una ley que instituya y organice la nueva Comisión Nacional del Servicio Civil para poder adelantar el proceso de selección de empleados en carrera administrativa y cumplir los demás requisitos señalados en la ley 443. » Resaltado fuera de texto.

3 El texto original señalaba: «ARTICULO 14. La selección de personal será de competencia de cada entidad, bajo las directrices y la vigilancia de las Comisiones del Servicio Civil, y la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública; o de los organismos que la presente ley determine para realizar los concursos generales, en los términos del artículo 24 de esta ley. En las Contralorías Territoriales, la selección de personal estará a cargo de los respectivos Contralores, con sujeción a las directrices y bajo la vigilancia de las Comisiones que por medio de esta ley se crean para administrar y vigilar la carrera en tales organismos. Para la realización total o parcial de los concursos, para la elaboración y/o aplicación de las pruebas o instrumentos de sel ección, así como para obtener capacitación, asesoría y orientación profesional en materia de carrera, las entidades y organismos podrán suscribir

Para la realización total o parcial de los concursos, para la elaboración y/o aplicación de las pruebas o instrumentos de sel ección, así como para obtener capacitación, asesoría y orientación profesional en materia de carrera, las entidades y organismos podrán suscribir contratos con entidades públicas, preferentemente con la Escuela Superior de Administración Pública.» 4 Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar.2015-00841-01

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Así, era factible que la administración efectuara nombramientos en encargo mientras se adelantaba el proceso de selección, los cuales podrían ser prorrogados conforme a lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley 443 de 1998 y 5º del Decreto 1572 de 1998, mientras se organiza ba una nueva Comisión Nacional del Servicio Civil, que llevara a cabo los seña lamientos que establecía el artículo 14 de la Ley 443 de 1998.

Esta concepción fue reiterada posteriormente por la misma Corporación, en los siguientes términos5:

«[…] Nótese que la figura del encargo obedece a una actuación esencialmente reglada. En ef ecto, advertida la necesidad del servicio, la administración estaba obligada a proveer el empleo vacante con personal inscrito en el escalafón, constituyéndose así en un derecho para tales servidores, en la medida en que eran ascendidos a uno de superior categoría. […] Como puede verse, era viable la prórroga del encargo, por el tiempo que fuera necesario y hasta cuando se superara la circunstancia que imposibilitaba proveer el cargo con el titular, en los eventos en que e l concurso no se había podido concluir o realizar efectivamente. […]» Resaltado fuera de texto

y hasta cuando se superara la circunstancia que imposibilitaba proveer el cargo con el titular, en los eventos en que e l concurso no se había podido concluir o realizar efectivamente. […]» Resaltado fuera de texto

Motivación del acto que da por terminado el nombramiento en encargo

El Decreto 1227 de 21 de abril de 20056, reglamentario de la Ley 909 de 20047, en su artículo 10 previó, que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados».

Asimismo, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en otra oportunidad, expresó8:

«De acuerdo con las consideraciones expuestas en el acápite anterior, estima la Sala, que el nombramiento mediante encargo constituye un derecho preferencial a fav or de los empleados

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de septiembre de 2007. Rad. 04392005. 6 Vigente para la fecha en que se dio por terminado el encargo del demandante (01 de mayo de 2015). Este decreto (1227 de 2005) fue derogado por el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015. 7 Sobre el encargo, la Ley 909 de 2004 señaló: «ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019.> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso , los e mpleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las

selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso , los e mpleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna l