TA CUN - 110013335028201600390-01-(21-02-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá D.C., Veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Expediente : 11001-33-35-028-2016-00390-01

Demandante : Gerardo Figueroa Vargas

Demandada : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Asunto : Apelación providencia ejecutiva Segunda Instancia Una vez admitido el recurso de apelación, siguiendo el trámite dispuesto en los artículos 320 a 324 de la Ley 1564 de 2012, sin que ninguna de las partes haya solicitado práctica de pruebas conforme lo estipula el artículo 327 ibídem, la Sala procederá a resolver la impugnación interpuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 1, esto es, a resolver sobre los argumentos expuestos por el apelante, o apelantes, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio, en los casos previstos por la ley.

I. ANTECEDENTES El señor Gerardo Figueroa Vargas, en ejercicio de la acción ejecutiva, a través de apoderado, presentó demanda en virtud de la cual pretende se libre mandamiento

de pago, por los siguientes conceptos: “(…) 1.- Solicito del señor Juez librar MANDAMIENTO EJECUTIVO a favor de mi poderdante y contra a ejecutada para que se dé cumplimiento a lo ordenado en el numeral cuarto (3º) (sic) de la sentencia del 28 de Octubre de 2011. 2) Se condene a la demandada al pago de las agencias en derecho, las costas y demás gastos del proceso.”

(3º) (sic) de la sentencia del 28 de Octubre de 2011. 2) Se condene a la demandada al pago de las agencias en derecho, las costas y demás gastos del proceso.” Mediante providencia de calenda quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)2, el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, resolvió librar mandamiento de pago, en los siguientes términos: “(…) RESUELVE: PRIMERO.- Librar Mandamiento de Pago , en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-, a favor del señor GERARDO FIGUEROA VARGAS, por lo siguiente: 1 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 2 Folios 44 a 46.11001-33-35-028-2016-00390-01

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 2 Folios 44 a 46.11001-33-35-028-2016-00390-01 Gerardo Figueroa Vargas Ejecutivo Página 2 de 7 Por la suma de VEINTIÚN MILLONES VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($21. 021.380,02) M/CTE, por concepto de las diferencias existentes entre el monto de la pensión reconocida y aquella que a juicio del accionante debió ser reconocida en cumplimiento de lo ordenado en sentencia de 28 de octubre de 2011. Sin perjuicio que dicha suma sea objeto de modificaciones en la Liquidación del Crédito. (…)”. (Énfasis del texto) La entidad ejecutada radicó escritos el 22 de febrero 3 y 6 de marzo 4 de 2017, interponiendo recurso de reposición en contra del auto que libró mandamiento de pago y contestando la demanda, respectivamente, donde se esgrimieron como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, exigibilidad del título ejecutivo, pago total de la obligación e imposibilidad de pago por intereses moratorios a cargo de la UGPP. En providencia de calenda veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017) 5, se resolvió no reponer el mandamiento de pago, se resolvieron las excepciones esgrimidas de falta de legitimación en la causa por pasiva e imposibilidad de pago por intereses moratorios a cargo de la UGPP (por lo que se abstuvo de correrles

esgrimidas de falta de legitimación en la causa por pasiva e imposibilidad de pago por intereses moratorios a cargo de la UGPP (por lo que se abstuvo de correrles traslado) y se corrió traslado únicamente de la de pago de la obligación. El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda celebró audiencia para el proceso ejecutivo con decisión de fondo el diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018) 6, en la cual profirió sentencia ejecutiva, en donde consideró y resolvió: “(…) En suma, para efectos de esta ejecución el Despacho tiene en cuenta la mesada fijada para el año 2006, en el monto de $1’166.508, que supera la pretensión en este aspecto y que será actualizada para el año 2007, pues el reconocimiento de la pensión, lo es a partir del 1º de enero de 2007, lo que significa que no se tiene en cuenta para ningún efecto legal, la prescripción trienal declarada oficiosamente por la entidad demandada como se ha dicho y para efectos de la liquidación, se tomará en consideración las diferencias pagadas con ocasión al cumplimiento dispuesto en la RDP 004559 del 27 de junio de 2012 y las de la Resolución RDP 011455 del 22 de marzo de 2017, para lo cual la demandada conforme con la orden que se dará, aportará las constancias de pago de las diferencias, precisando los valores y fechas exactas de desembolso de los dineros, para efectos de determinar al momento de la liquidación, cuanto se debe y si algo se debe por dicho concepto. Lo anterior, conduce a una modificación del mandamiento de pago que se hará de oficio

para efectos de determinar al momento de la liquidación, cuanto se debe y si algo se debe por dicho concepto. Lo anterior, conduce a una modificación del mandamiento de pago que se hará de oficio en las consideraciones que seguirán, previo pronunciamiento sobre los descuentos por aportes. (…) Luego la autorización de tal descuento es evidente, la pregunta radica en determinar cómo se realiza tal cálculo, en aras de garantizar el derecho del demandante de que se le pague conforme con la Ley 33 de 1985 y la anterior tesis sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sobre el tema de factores salariales ampliamente conocida por las partes aquí presentes y citada en el fallo que se ejecuta; por lo tanto todos los factores salariales tomados en consideración en la liquidación de una mesada pensional deben reflejar cotización previa o aporte, entonces, la parte demandada quedó autorizada a descontar del retroactivo pensional del demandante, que arrojan las diferencias de la reliquidación, ese valor que le corresponde por toda la vida laboral, ya que no se puso límite al respecto de esa sentencia, como si sucedió con algunos fallos inclusive de este Despacho de prescripción de los descuentos. 3 Folios 53 a 60. 4 Folios 110 a 116. 5 Folios 130 a 132.

6 Folios 250 a 255.11001-33-35-028-2016-00390-01 Gerardo Figueroa Vargas Ejecutivo Página 3 de 7 La fórmula para el efecto traída a colación por la parte demandada, es un cálculo actuarial, basado en tablas de supervivencia para la reserva matemática de los recursos, de los que debe decirse a su vez que no es un tema novedoso, incluso a manera de ejemplo en el Decreto 1748 de 1995 sobre bonos pensionales, ilustra el uso de reservas matemáticas. Entonces para garantizar el pago de la pensión del demandante, fórmula aprobada por la comisión intersectorial de la que hace parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme con la comunicación obrante a folios 234-238 y que opera de acuerdo con las funciones señaladas en el Decreto 2380 del 22 de noviembre de 2012. Ese cálculo es procedente, incluso en varias decisiones el Consejo de Estado, para efectos de los descuentos por aportes, ha ordenado un cálculo actuarial, por ejemplo en la siguiente: (…) Como se observa entonces, ya esta Jurisdicción y de antaño viene considerando más frecuentemente la procedencia del cálculo actuarial para garantizar la sostenibilidad del sistema y el derecho pensional del accionante y hasta el día de hoy no había reproche técnico de tal fórmula, se expuso en las alegaciones, se hizo referencia a un estudio actuarial de expertos de la Universidad Nacional, que no obra en el proceso por lo que si bien se discute con argumento técnicos, no se demuestra que no pueda tenerse en cuenta por este Despacho.

actuarial de expertos de la Universidad Nacional, que no obra en el proceso por lo que si bien se discute con argumento técnicos, no se demuestra que no pueda tenerse en cuenta por este Despacho. En conclusión, para este punto, al no existir razones técnicas debidamente sustentadas para no tener en cuenta esa fórmula de descuento, se mantiene en este aspecto. (…) Para el caso de la liquidación de los intereses moratorios, se tendrá en cuenta los pagos parciales, no conforme con el artículo 1653 del Código Civil, pues no aplica para este tipo de obligaciones, sólo opera en derecho privado, sino que se tomará en consideración los pagos que para el cumplimiento de la sentencia base de la acción haya realizado la entidad demandada a la parte demandante y se liquidarán los mismos hasta la fecha en la que se verifique el pago total de la obligación, que hasta el momento no está determinada, razón por la cual la excepción de pago, se tendrá por no probada. Aclara el Despacho que este pronunciamiento no exonera a la UGPP de pagar las diferencias con posterioridad al fallo, pues aquellas son consecuencia del cumplimiento de la sentencia base de la acción y no son susceptibles de ser ejecutadas por esta vía, ya que así no lo determina de forma expresa el título ejecutivo… (…) Finalmente en lo que atañe a las costas, no se condenará a la entidad demandada, ya que al interior de este proceso, no se verifica una conducta dilatoria, de mala fe o temeraria que amerite tal condena, además que no se encuentra probada su causación. (Art. 365 núm. 8 del C. G. del P.). (…) FALLA: PRIMERO: Declarar no probada la excepción de mérito propuesta por la entidad

(Art. 365 núm. 8 del C. G. del P.). (…) FALLA: PRIMERO: Declarar no probada la excepción de mérito propuesta por la entidad demandada UGPP denominada: “ pago total de la obligación ”, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Pese a lo anterior, el Despacho DE OFICIO modifica el mandamiento de pago adiado 15 de diciembre de 2016, para precisar que la ejecución lo es únicamente por capital de las diferencias causadas en la reliquidación pensional entre la fecha de efectividad de la pensión, que lo es 1º de enero de 2007 y la fecha de ejecutoria del fallo del proceso declarativo, que lo es el 23 de noviembre de 2011 (fl.2). Igualmente esas diferencias deberán indexarse, como lo indica el título ejecutivo y sobre las mismas actualizadas, se liquidaran los intereses moratorios. Habrá de tenerse en cuenta para todos los efectos legales, la mesada de $1’166.508 pesos para el año 2006, liquidada en la Resolución No. 011455 del 22 de marzo de 2017, como quedó indicado en precedencia.

Para el caso de la liquidación de los intereses moratorios, se tendrá en cuenta los pagos parciales, que para el cumplimiento de la sentencia base de la acción haya realizado la entidad demandada a la parte demandante y se liquidarán los mismos hasta la fecha en11001-33-35-028-2016-00390-01 Gerardo Figueroa Vargas Ejecutivo Página 4 de 7 la que se verifique el pago total de la obligación, en la forma que se expuso en precedencia.

TERCERO: En consecuencia SE ORDENA SEGUIR ADELANTE con la ejecución en

Gerardo Figueroa Vargas Ejecutivo Página 4 de 7 la que se verifique el pago total de la obligación, en la forma que se expuso en precedencia.

TERCERO: En consecuencia SE ORDENA SEGUIR ADELANTE con la ejecución en los términos que se acaban de exponer.

CUARTO: EFECTÚESE la liquidación del crédito como lo previó el artículo 446 del C. G. del P, atendiendo los parámetros señalados en esta providencia.

Pero previo a ello, en el término diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, la demandada UGPP certificará el total de lo pagado por diferencias conforme con las Resoluciones RDP 004559 del 27 de junio de 2012 y la RDP 011455 del 22 de marzo de 2017, precisando las fechas en las cuales se realizaron los desembolsos respectivos a favor de la parte demandante y allegará las liquidaciones de esas diferencias.

QUINTO: Sin condena en costas por las razones expuestas. (…)” (Énfasis del texto) La providencia proferida en audiencia y notificada en estrados, fue objeto de impugnación, mediante recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la entidad ejecutada7, quienes lo sustentaron en la misma diligencia según acta que obra de la diligencia, donde se sintetizaron en la providencia, en la siguiente forma: Parte demandante: “Interpone recurso de APELACIÓN PARCIAL frente a la sentencia, en punto de los descuentos efectuados por aportes por la UGPP, se señala que no existe claridad que se debían hacer y se hicieron de acuerdo con lo dispuesto por la Comisión

en punto de los descuentos efectuados por aportes por la UGPP, se señala que no existe claridad que se debían hacer y se hicieron de acuerdo con lo dispuesto por la Comisión Intersectorial, en la respuesta del Ministerio de Hacienda, lo cierto es que no es una política de Estado, no lo aplica COLPENSIONES, entidad que indica que no está de acuerdo y deja constancia con este recurso que si bien es cierto la entidad puede aplicar los descuentos, no se podrá invocar el principio de sostenibilidad financiera para desconocer derechos fundamentales, que si se le desconocen pues después de proferida la sentencia aporta la fórmula a aplicar, luego prevalece la Ley 100 de 1993, que los descuentos deben ser proporcionales entre el empleado y el empleador y teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, que era el 5%. No se toma en cuenta que al inicio de la vida laboral del accionante, devengó menos por el factor, por ejemplo si el último año devengó por prima de navidad, un $1’000.000 y en el año 1995, pudo devengar menos, no hay elementos de juicio para que la UGPP utilice la fórmula traída a colación, en eso se quedó corta la parte demandada porque no se pidió adición del fallo para incluir esa fórmula, creo un hecho nuevo, transgrede el derecho a la seguridad jurídica, la demandada interpreta en su sentir los fallos judiciales. Por lo que solicita, que sea el Tribunal que se pronuncie sobre esos descuentos. Los argumentos quedan registrados en el audio” (…) El Despacho concede traslado a la parte demandante del recurso de la parte demandada, el apoderado de la demandante lo descorre, indicando que la demandada no le dio

argumentos quedan registrados en el audio” (…) El Despacho concede traslado a la parte demandante del recurso de la parte demandada, el apoderado de la demandante lo descorre, indicando que la demandada no le dio cumplimiento a la sentencia judicial en los términos allí plasmados, hay casi una confesión de parte en ese sentido y se da cumplimiento en la forma que la entidad lo quiere, la efectividad es una, no se puede aplicar la prescripción trienal, aplicada de manera indebida, por lo que considera que ese recurso no puede prosperar, solicita al Superior que lo desestime. (…)” (Énfasis del texto).

Entidad ejecutada: “Propone el recurso de APELACIÓN, toda vez que se da por no probada la excepción de pago, pues está se encuentra probada con las Resoluciones a que se ha hecho referencia en este proceso, ya se dio cabal cumplimiento, por lo que se aparta de lo que el Despacho indicó en la sentencia, pues se ordena las diferencias de las mesadas y el rango que debe tenerse en cuenta, por lo que entiende que los dineros pagados van primero a intereses y luego a capital, resultando paradójico que las pretensiones no hacen referencia al pago de intereses moratorios, además en los alegatos 7 Folios 254 a 256.11001-33-35-028-2016-00390-01

Gerardo Figueroa Vargas Ejecutivo Página 5 de 7 de conclusión se hizo referencia a una obligación de hacer. Respecto de los descuentos deben tenerse como compensatorios y al ordenarse la indexación y los intereses moratorios se causa una doble sanción. El derecho de contradicción, no se garantiza por los intereses

de conclusión se hizo referencia a una obligación de hacer. Respecto de los descuentos deben tenerse como compensatorios y al ordenarse la indexación y los intereses moratorios se causa una doble sanción. El derecho de contradicción, no se garantiza por los intereses moratorios. Si bien se acoge que los descuentos no se deben tener en cuenta dentro de la liquidación de la condena. Los argumentos quedan registrados en el audio. (…) En cuanto al traslado del recurso de la parte ejecutante, indica que las variantes y los casos son distintos, aunque la ecuación es una, las variantes son diversas, por lo que solicita por parte del Tribunal se manifieste sobre el cálculo actuarial. (…)” (Énfasis del texto). El a quo en el curso de la audiencia inicial ejecutiva, resolvió: “Este Despacho concede el recurso de apelación contra la presente decisión, la concesión del recurso se hará en el efecto DEVOLUTIVO. Precisando que los argumentos expuestos por el apoderado no guardan relación con el análisis que respecto de la excepción de pago realizó este Despacho, sin embargo en virtud de la protección del derecho de defensa y demás garantías procesales, se procederá a la concesión del mismo. Escuchadas las partes, conforme con el artículo 322 del C.G. del P., este Despacho CONCEDERÁ el recurso de APELACIÓN presentado AMBAS PARTES y sustentado

por la demandante, en el efecto SUSPENSIVO en los términos del artículo 323 ibídem.”

II. CONSIDERACIONES En el proceso de marras, los argumentos de las partes apelantes, se centraron en los siguientes aspectos: a) De los descuentos por salud; b) De la indexación y los intereses moratorios y; c) Del cálculo actuarial.

De esta forma, previo a analizar cada aspecto alegado al momento de interponerse la alzada por las partes, se debe poner de presente por parte de esta Corporación, que si bien son temas decantados y reiterativos en la etapa contenciosa, en las cuales debe darse un cumplimiento imperativo, no es menos cierto, que por la particular condición del asunto de marras, deben resaltarse los aspectos alegados para tener plena lucidez al momento de liquidar el crédito realizándose el mismo en debida forma y con pleno derecho. a) En relación a los descuentos por aportes, esta Sala ha tenido una postura la cual no es reciente ora tiempo atrás, donde es necesario señalar que en el sistema pensional colombiano los aportes a la seguridad social en pensiones, son la base para determinar el monto de las mismas, por lo que es apena razonable con la sostenibilidad financiera del sistema, que una vez reliquidada la pensión incluyendo los factores salariales no tenidos en cuenta, se hagan los descuentos sobre los que no se aportó durante toda la vida laboral del pensionado, debidamente indexados, por lo tanto, no es dable la prescripción al respecto, pues es una figura fruto de una sanción impuesta al rogante que no acude con inmediatez a reclamar su derecho pendiente, mas no es así de quien, en principio, consideró que ha cumplido en debida forma con sus deberes.

sanción impuesta al rogante que no acude con inmediatez a reclamar su derecho pendiente, mas no es así de quien, en principio, consideró que ha cumplido en debida forma con sus deberes. b) Ahora bien, en lo que concierne a la indexación de intereses moratorios, la jurisprudencia de esta Corporación (como la proferida por el Consejo de Estado) ha establecido que estos conceptos no son compatibles, toda vez que los intereses moratorios comportan en sí mismos no sólo la corrección monetaria, para evitar la devaluación de la moneda, sino que además contienen un componente indemnizatorio, lo que no permite su indexación, pues dentro del valor de la mora se encuentran la indexación y la indemnización por el daño causado al acreedor.11001-33-35-028-2016-00390-01 Gerardo Figueroa Vargas Ejecutivo Página 6 de 7 Lo anterior, permite establecer lo siguiente en este caso, que al no darse siquiera el cumplimiento de la obligación, se está ordenando una obligación de hacer consistente en reconocer unas diferencias que no fueron reconocidas; de esta manera, en el presente asunto se trata de una situación ajena a la previamente descrita, pues no se está ordenando indexar los intereses moratorios debidos, se está disponiendo la actualización de un capital debido, lo que si corresponde en derecho, y una vez dada la indexación, si se han de causar los intereses moratorios a que haya lugar. c) Finalmente, esta Jurisdicción siempre ha entendido que al momento de realizar todo tipo de actualización o indexación, la entidad de previsión hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido, con fundamento en el inciso 4º del artículo 187

c) Finalmente, esta Jurisdicción siempre ha entendido que al momento de realizar todo tipo de actualización o indexación, la entidad de previsión hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido, con fundamento en el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2012, todas las sumas expuestas anteriormente, deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Ahora bien, si se tratase de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes y; en igual forma, si se establece que debe darse un cumplimiento único de la obligación, pues dicha actualización se hará sobre la totalidad del valor resultante. Por otro lado, en el evento de que no se hubiere pagado la totalidad de los aportes de ley, el ente de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de reliquidar y pagar las mesadas correspondientes; pues esa omisión no puede afectar la prestación del demandante8. En consecuencia, esta Corporación no le halla razón a las partes apelantes, en los términos expresados en esta providencia y se encuentra de acuerdo en lo abordado por el a quo que encuentre relación con lo dispuesto previamente, por lo tanto, si

En consecuencia, esta Corporación no le halla razón a las partes apelantes, en los términos expresados en esta providencia y se encuentra de acuerdo en lo abordado por el a quo que encuentre relación con lo dispuesto previamente, por lo tanto, si bien se confirmará la providencia proferida en el curso de la audiencia inicial ejecutiva, se dispone que en primera instancia, al momento de liquidar el crédito, se tengan en cuenta todos los elementos aquí descritos. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B", administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia proferida en el curso de la audiencia inicial ejecutiva celebrada el diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, en los términos y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 8 Expediente 1713-01 sentencia del 5 de marzo de 2004.M.p. Nicolás Pájaro Peñaranda11001-33-35-028-2016-00390-01 Gerardo Figueroa Vargas Ejecutivo Página 7 de 7 SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Subsección, procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Aprobada según consta en Acta de la fecha.

procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Aprobada según consta en Acta de la fecha.

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Magistrado Magistrado

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado