TA CUN - 110013335028201700010-02-(24-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

R E F E R E N C I A S:

Expediente 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Demandado NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPREMAG y la Fiduprevisora S.A. Providencia Sentencia segunda instancia. Resuelve recurso de apelación. Sanción moratoria.

1.- La demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Gladys Marcela Forero Arévalo , solicitó que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la entidad demandada respecto a la petición calendada el 13 de diciembre de 2013, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de demora, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago.2

y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de demora, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago.2 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

Reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, tomando como base el IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hast a el momento de la ejecutoria que ponga fin al proceso.

Solicitó además que la entidad demandada de cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA , de no ser así de condene al pago de intereses moratorios y de las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en los hechos vistos en el expediente según los cuales , la demandante el 13 de octubre de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías, petición que fue resuelta por la entidad demandada a través de la resolución N o. 1177 del 05 de abril de 2011.

El 10 de octubre de 2011 , la entidad demandada efectuó el pago de las cesantías a favor de la demandante, esto es por fuera del término legal establecido para tales efectos.

El concepto de violación se resume en que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regularon la situación particular del pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, y establecieron un término perentorio

El concepto de violación se resume en que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regularon la situación particular del pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, y establecieron un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, consistente en 15 días para dar respuesta a la solicitud y 45 días para pagarlas, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.3 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

A pesar de que tanto la norma como la jurisprudencia han establecido que el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 65 días, la entidad demandada las cancela fuera de los términos establecidos por la ley, lo que genera una sanción en su contra equivalente a un día de salario del docente por cada día posterior a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago.

La prestación de la demandante fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, razón por la cual, la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada.

La intención del legislador fue busca r que, una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos. Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección fue ampliada a las cesantías parciales.

Diversa jurisprudencia da cuenta de la forma en que deben cancelarse las

referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección fue ampliada a las cesantías parciales.

Diversa jurisprudencia da cuenta de la forma en que deben cancelarse las cesantías y por lo tanto, resulta procedente acceder a las pretensiones incoadas.

2.- Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., enteradas de la existencia del presente asunto no contestaron la demanda.4 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado 28 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda , en sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 08 de octubre de 2019 , declaró probada la excepción de prescripción extintiva.

En el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, lo anterior teniendo en cuenta que el término prescriptivo se interrumpió con la presentación de la petición de reconocimiento de la sanción, esto es el 13 de diciembre de 2013, lo anterior significa que la demandante a partir de esta fecha contaba con tres años para reclamar el derecho, esto es hasta el 13 de diciembre de 2016, sin embargo la demanda fue presentada el 18 de enero de 2017, esto es cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo.

con tres años para reclamar el derecho, esto es hasta el 13 de diciembre de 2016, sin embargo la demanda fue presentada el 18 de enero de 2017, esto es cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo.

4.- Recurso de apelación

El apoderado de la demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con el fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente expuso:

El artículo 21 de la ley 640 de 2001, establece que ante la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se suspend en los términos de prescripción, en ese orden de ideas en el presente asunto la Solicitud de5 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

conciliación prejudicial se presentó el día 29 de enero de 2016 y la constancia de agotamiento de dicho requisito fue expida el 02 de noviembre de 2016.

El agotamiento de la vía administrativa en el presente asunto ocurrió el día 13 de diciembre de 2013 y la configuración del acto ficto operó a partir del 13 de marzo de 2014, el 19 de enero de 2016, se presentó solicitud de conciliación, la constancia de agotamiento de dicho requisito se expidió el 02 de noviembre de 2016 y la demanda se presentó el 18 de enero de 2017, en consecuencia en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

constancia de agotamiento de dicho requisito se expidió el 02 de noviembre de 2016 y la demanda se presentó el 18 de enero de 2017, en consecuencia en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

Los tres años del término de prescripción, deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, en este caso, a partir del día en que se efectuó el pago de las cesantías, ya que el derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso.

Conforme a lo anterior, por cada día de mora hay lugar al pago de un día de salario, por lo tanto, mal podría señalarse que la prescripción debe contarse desde el día en que debió efectuarse el pago. Es imposible que se inicie el término de la prescripción hasta tanto se realice el pago, pues hasta esa fecha sigue persistiendo la mora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los planteamientos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora (apelante único), el presente asunto se contrae a determinar si en el presente asunto operó o no el fenómeno jurídico de la6 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

prescripción extintiva del derecho respecto a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- El 13 de octubre de 2010 , la demandante solicitó el reconocimiento y

prescripción extintiva del derecho respecto a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- El 13 de octubre de 2010 , la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, por los servicios prestados como docente de vinculación Distrital – Sistema General de Participaciones.

2.2.- Mediante resolución No. 1177 del 05 de abril de 2011, la Secretaría de Educación de Bogotá actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , reconoció a la demandante sus cesantías definitivas por la suma de $5.014.966.

2.3.- El Director de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora S.A., certificó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó un pago de cesantías definitivas a favor de la señora Gladys Marcela Forero Arévalo, trámite que ingreso para pago el 26 de julio de 2011 y se realizó el 11 de octubre de 2011, a través del banco BBVA.

2.4.- El 13 de dicie mbre de 2013 , la demandante, a través de apoderado, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías.7 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

cada día de retraso en el pago de las cesantías.7 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

3.- Fundamento jurídico de la decisión

3.1. - El reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

A través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, pero adscrito al Ministerio de Educación Nac ional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

En cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías el artículo 15, numeral 3º de la ley citada en párrafo anterior, advierte:

“(…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año la borado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo

docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de cap tación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”8 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

Quiere decir lo anterior que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, la liquidación de las cesantías se reconocerán en forma retroactiva y, a los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 y los del orden nacional, la liquidación de las cesantías se hará de manera anualizada sin retroactividad.

Ahora bien, para garantizar el pago oportuno de las cesantías, el legislador estableció una sanción aplicable al empleador que se encuentre en mora por el pago tardío de las cesantías, conforme lo dispone la Ley 244 de 1995, artículos 1º y 2º, que dicen:

estableció una sanción aplicable al empleador que se encuentre en mora por el pago tardío de las cesantías, conforme lo dispone la Ley 244 de 1995, artículos 1º y 2º, que dicen:

“Artículo 1º . Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitu d de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo . En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin emba rgo, la entidad podrá repetir

beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin emba rgo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (negrillas extratexto)9 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableció sanciones y fijó los términos para su reconocimiento, veamos:

El artículo 4º dispone: “TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándo le expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá

hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándo le expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

El artículo 5º de la misma ley, en cua nto a la sanción moratoria, señala: “MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entida d obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en est e artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.10 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

De los artículos transcritos en precedencia se deduce que no solamente se reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que le otorgó un término a la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de

De los artículos transcritos en precedencia se deduce que no solamente se reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que le otorgó un término a la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de dichas prestaciones.

El legislador estableció una sanción económica para los eventos en que ocurra el pago tardío de las cesantías, que debe ser liquidada y reconocida mediante acto administrativo en firme, equivalente a un día de retardo por cada día de mora hasta que se haga efectivo su pago, conforme lo dispone el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. Es decir que la mora inicia a contabilizarse pasados los 65 días hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, conforme orienta el Consejo de Estado, en casos similares al que nos ocupa1.

La Alta Corporación, ha reiterado que la norma contempla la sanción moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, misma que se reconoce en favor de las personas que prestan sus servicios al Estado incluidos los docentes, valga decir que la omisión de pago oportuno, es castigada con esa suma 1 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Expediente. No. 200002513 01.: ““(…) conviene

recalcar que la Ley 244 de 1995, artícul o 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir de l cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene l a entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días háb iles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”11 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

pecuniaria2, en aplicación a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 adicionada

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

pecuniaria2, en aplicación a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006. En dicha providencia señaló:

“(…)

“Como quedó establecido, la moratoria en el pago de cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, previendo que luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, 5 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago.

En el sub-lite, la demandante inició la actuación en sede gubernativa mediante escrito de 24 de octubre de 2002, requiriendo a la Administración la Resolución que reconoce las cesantías definitivas, siendo negada tal prestación hasta la sentencia impugnada, que condenó al Departamento de Córdoba a pagar el auxilio de cesantía a que tiene derecho por el tiempo de servicio prestado co mo Docente.

Por lo que, como en el sub-lite no obra la liquidación de cesantías que indique el último salario devengado, ni la constancia de pago efectivo, dirá la Sala que la sanción moratoria deberá liquidarse a partir del 30 de enero de 2003 (65 días) hasta el pago efectivo de la liquidación del auxilio de cesantía, con base en el último salario devengado por el demandante” (negrillas de la Sala).

(…)”

En reciente sentencia de unificación SUJ – 012-S2 del 18 de julio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el particular orientó lo siguiente:3

(…)”

En reciente sentencia de unificación SUJ – 012-S2 del 18 de julio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el particular orientó lo siguiente:3 “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la 2 Sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, número de radicación 23001 -23-31-000-2004-00069-02(0859-08), Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de unificación por Importancia jurídica SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-201400580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.12 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corre sponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio . De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el p ago de la

interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el p ago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, do nde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA.”

3.2.- Respecto a la prescripción extintiva

En cuanto a la prescripción de la indemnización moratoria de las cesantías, en sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20165, el Consejo de Estado advirtió:

4 Artículos 68 y 69 CPACA. 5 Consejo de Estado. Expediente No. 08001 23 31 000 2011 006 01 (0528 14), Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016.13 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

“(…) i) Prescripción de los salarios moratorios

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

“(…) i) Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el térmi no que la ley concede, no son accesorios[13] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador [14] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible , pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar p ara ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151 , que es del siguiente tenor literal:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales

consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151 , que es del siguiente tenor literal:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[15], previamente citados, consiste en que tales de cretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

1. Reclamación de la sanción moratoria

(…) La otra tesis sostiene que la reclamación de la sanc ión moratoria surge desde el momento en que la obligación se hace exigible , entendiéndose como obligación la que el legislador impone al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha determinada,14 Expediente No. 11001-33-35-028-2017-00010-02

Demandante: Gladys Marcela Forero Arévalo

Ponent