TA CUN - 110013335028201700207-01-(07-02-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD - CREMIL - Alcance – Precedente jurisprudencial aplicable / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - No se encuentra contemplada la prima de actividad - Los Soldados Profesionales no tienen derecho a devengar otras prestaciones sociales diferentes a las señaladas en el Decreto 1794 de 2004.

Problema jurídico: ¿Determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si le asiste o no derecho al actor a que la entidad demandada reconozca, incluya y pague en su favor la prima de actividad de que trata el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 1214 de 1990?

Extracto: “(…) los Soldados Profesionales tienen su propio régimen salarial y prestacional, distinto al de los demás miembros de la Fuerza Pública, y en el cual no se encuentra contemplada la reclamada prima de actividad. Luego, dable es afirmar que los Soldados Profesionales no tienen derecho a devengar otras prestaciones sociales diferentes a las señaladas en el citado Decreto 1794 de 2004, pues de permitirse tal situación no sólo se violaría el principio de inescindibilidad de la ley sino que también se conculcaría el principio de libertad de configuración legislativa. (…) la prima de actividad (consagrada en el artículo 84 (…) del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 30 (…) del Decreto 737 de 2009) prevista para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no puede ser reconocida a los

1990, modificado por el artículo 30 (…) del Decreto 737 de 2009) prevista para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no puede ser reconocida a los Soldados Profesionales de esa misma institución. (…) a juicio de la Sala, no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, puesto que dichos soldados no tienen el mismo nivel de jerárquico, ni desempeñan las mismas funciones que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. (…) el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2017 (…) que, al resolver el medio de control de simple nulidad impetrado contra el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 (…) sentó: “Al respecto es importante señalar que una vez revisados los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, se observa que esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 2014 (…) se pronunció sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de actividad en un 50% a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la

Fuerzas Militares. En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgarse el aumento de la prima en cuestión. Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 4.ª de 1992 (…), concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así las cosas, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. (….) actualmente, funge como Soldado Profesional del Ejército Nacional, hecho que se presume en virtud del inciso primero (…) del artículo 97 del CGP, pues así lo afirmó el actor en su libelo demandatorio y la parte accionada no lo desvirtuó . Por consiguiente, comoquiera que la reclamada prima de actividad no fue prevista para los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, se concluye que las pretensiones del demandante no estánPROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01 - Segunda Instancia. 2

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y Pago de la Prima de Actividad. llamadas a prosperar, razón por la que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”; C.P.: William Hernández Gómez; sentencia del 23 de febrero de 2017; Rad.: 11001-03-25-000-2010-00186-00 (1316-10); Actor: Antonio Moyano; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Departamento Administrativo de la Función Pública; Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2014, Radicación: 11001-03-25-0002009-00029-00(0656-09), Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Sección SegundaSubsección “A”; C.P.: William Hernández Gómez; siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016); Rad.: 13001-23-33-000-2013-00022-01 - Número Interno: 12912014; Actor: José Francisco Guerrero Bardi; Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, en Liquidación

(Hoy liquidada).

2014; Actor: José Francisco Guerrero Bardi; Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, en Liquidación (Hoy liquidada).

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985 (Art. 4); Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1214 de 1990; Ley 4ª de 1992; Ley 578 de 2000; Decreto 737 de 2009; Decreto 2863 de 2007; Constitución Política (Art.

150); CPACA; CGP.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCÓN “D”

Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01.

ACTOR: NÉSTOR ALONSO TIBATÁ GUERRERO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

CONTROVERSIA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD. _________________________________________________________________ Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28)

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., el 25 de julio de

parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., el 25 de julio de 2018, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTESPROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01 - Segunda Instancia. 3

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y Pago de la Prima de Actividad.

NÉSTOR ALONSO TIBATÁ GUERRERO , actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 20173170456391: MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 22 de marzo de 2017, a través del cual se negó el reconocimiento, inclusión y pago de una prima de actividad del 49.5% sobre su asignación básica. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la parte demandada a reconocer, incluir y pagar en su favor la prima de actividad prevista para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en un monto equivalente al 49.5% sobre su asignación básica, de conformidad con el Decreto 2863 de 2007. Asimismo, que se pague de forma indexada los dineros adeudados por concepto de dicha prestación, junto con los intereses moratorios a que haya lugar y, por último, que se condene en costas a la demandada.

pague de forma indexada los dineros adeudados por concepto de dicha prestación, junto con los intereses moratorios a que haya lugar y, por último, que se condene en costas a la demandada. Entre los hechos aducidos en el libelo demandatorio se destaca que el actor actualmente se encuentra vinculado al Ejército Nacional, en calidad de Soldado Profesional. Luego, mediante escrito radicado ante el Ministerio de Defensa Nacional el día 7 de marzo de 2017, solicitó el reconocimiento, inclusión y pago de la prima de actividad del 49.5% sobre su asignación básica, la cual fue atendida desfavorablemente por el acto acusado.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las súplicas de la demanda (Fls. 58 al 63). En efecto, después de hacer el recuento normativo aplicable al sub judice, el a quo concluyó que el actor no tiene derecho a la deprecada prima de actividad por cuanto esta prestación, conforme al Decreto 1211 de 1990, en concordancia con el Decreto 1515 de 2007, únicamente fue prevista, entre otros, para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares más no para los soldados de dicha institución, tal como lo pretende hacer valer el demandante.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia del a quo, arguyendo que en virtud del principio de igualdad, así como al mínimo vital, Néstor Alonso Tibatá Guerrero (Soldado Profesional) tiene derecho al

El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia del a quo, arguyendo que en virtud del principio de igualdad, así como al mínimo vital, Néstor Alonso Tibatá Guerrero (Soldado Profesional) tiene derecho al reconocimiento, inclusión y pago de la prima de actividad de que trata el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 1214 de 1990, ya que, en su opinión, es discriminatorio que tal prestación sea reconocida a unos funcionarios de las Fuerzas Militares, así como al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, pero no se incluya a los soldados de dicha fuerza pública, razón por la cual pide que se inaplique por inconstitucional el Decreto 1794 de 2000 (Fls. 68 al 71). ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES La entidad demanda presentó alegato de conclusión donde expone que no se encuentra dentro del sub judice argumentos para inaplicar por inconstitucional el Decreto 1794 de 2000 y en su lugar aplicar el Decreto 1211 de

1990. Aduce que, por el contrario, la jurisprudencia del Consejo de Estado es clara en señalar cuales son las partidas computables para los soldados profesionalesPROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01 - Segunda Instancia. 4

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y Pago de la Prima de Actividad. dentro de las cuales no se encuentra la prima de actividad. Razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada. (Fls. 82 al 84)

CONTROVERSIA: Reconocimiento y Pago de la Prima de Actividad. dentro de las cuales no se encuentra la prima de actividad. Razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada. (Fls. 82 al 84)

El Ministerio Público emitió concepto No. 001-19, donde solicita que se confirme en todas sus partes el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., por cuanto lo que aparece probado, en el sub judice, es la expedición del acto administrativo en armonía con la regulación vigente (Fls. 85 al 89). La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal. Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si le asiste o no derecho al actor a que la entidad demandada reconozca, incluya y pague en su favor la prima de actividad de que trata el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 1214 de 1990.

1. A fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa que regula las situaciones administrativas

y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional. En efecto, la Constitución Política en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217, prescribe: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

En efecto, la Constitución Política en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217, prescribe: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública;

(...). ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Subrayas fuera del texto original).PROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01 - Segunda Instancia. 5

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y Pago de la Prima de Actividad.

A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 19921, al tratar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, estatuyó:

A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 19921, al tratar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, estatuyó: “ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (...) d) Los miembros de la Fuerza Pública.” No obstante, ya desde la Ley 131 de 1985, “por la cual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio”, se dispuso: “ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. PARÁGRAFO 2. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley.

capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley. ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Subraya la Sala). Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año, “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” , el cual dispuso sobre el régimen salarial de estos miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

“ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. (…) ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de 1Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y

1Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.PROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01 - Segunda Instancia. 6

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y Pago de la Prima de Actividad. conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” (Lo subrayado se destaca).

Y, finalmente, en el Decreto 1794, también de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” se dijo, en relación con la asignación salarial y prestacional del personal de soldados profesionales del Ejército Nacional: “ARTICULO 1o. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). ARTICULO 2o. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). (…) ARTICULO 3o. PRIMA DE SERVICIO ANUAL. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de Junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. PARAGRAFO 1. Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. PARAGRAFO 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.

en el último mes más la prima de antigüedad. PARAGRAFO 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes. ARTÍCULO 4o. PRIMA DE VACACIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto. Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. ARTICULO 5o. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completoPROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01 - Segunda Instancia. 7

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completoPROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01 - Segunda Instancia. 7

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y Pago de la Prima de Actividad. de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.

ARTICULO 6o. PASAJES POR TRASLADO. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo que sea trasladado en forma individual dentro de las guarniciones del país, tendrá derecho al reconocimiento de sus respectivos pasajes. ARTICULO 7o. PASAJES POR COMISION. El soldado profesional de las Fuerzas Militares que cumpla comisiones individuales del servicio dentro del país, tendrá derecho a los pasajes correspondientes. En las comisiones transitorias en el exterior, el soldado profesional tendrá derecho al suministro de sus pasajes. Las comisiones asignadas en el cumplimiento de órdenes de operaciones, según las misiones dadas a la respectiva Fuerza, no darán derecho a pasajes individuales. ARTICULO 8o. VACACIONES. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional tendrá derecho a treinta (30) días calendario de vacaciones remuneradas por cada año de servicio cumplido, las cuales se distribuirán en tres períodos teniendo en cuenta el reentrenamiento y las necesidades del servicio. ARTICULO 9o. CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al

cumplido, las cuales se distribuirán en tres períodos teniendo en cuenta el reentrenamiento y las necesidades del servicio. ARTICULO 9o. CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional. ARTICULO 10. VIVIENDA MILITAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional podrá participar en los planes y programas que en materia de vivienda ofrecen la Caja Promotora de Vivienda Militar, u otras entidades públicas o privadas que tengan por objeto adelantar este tipo de programas. ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Lo subrayado se destaca por la Sala) Como corolario de lo antes expuesto, palmario es concluir que los Soldados Profesionales tienen su propio régimen salarial y prestacional, distinto al de los demás miembros de la Fuerza Pública, y en el cual no se encuentra contemplada la reclamada prima de actividad. Luego, dable es afirmar que los

de los demás miembros de la Fuerza Pública, y en el cual no se encuentra contemplada la reclamada prima de actividad. Luego, dable es afirmar que los Soldados Profesionales no tienen derecho a devengar otras prestaciones sociales diferentes a las señaladas en el citado Decreto 1794 de 2004, pues de permitirse tal situación no sólo se violaría el principio de inescindibilidad de la ley sino que también se conculcaría el principio de libertad de configuración legislativa.PROCESO No.: 11001-33-35-028-2017-00207-01 - Segunda Instancia. 8

ACTOR: Néstor Alonso Tibatá Guerrero

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y Pago de la Prima de Actividad.

En este orden de ideas, la prima de actividad (consagrada en el artículo 842 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 303 del Decreto 737 de 2009) prevista para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no puede ser reconocida a los Soldados Profesionales de esa misma institución. Lo anterior, a juicio de la Sala, no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, puesto que dichos soldados no tienen el mismo nivel de jerárquico, ni desempeñan las mismas funciones que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Las consideraciones antes expuestas encuentran aún mayor respaldo en lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 20174, que, al resolver el medio de control de simple nulidad impetrado contra el artículo 4º del Decreto 2863 de 20075, sentó: “Al respecto es importante señalar que una vez revisados los

que, al resolver el medio de control de simple nulidad impetrado contra el artículo 4º del Decreto 2863 de 20075, sentó: “Al respecto es importante señalar que una vez revisados los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, se observa que esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 20146, se pronunció sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de actividad en un 50% a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgarse el aumento de la prima en cuestión. Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 4.ª de 1992 7 , concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la

1992 7 , concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así las cosas, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. (Subrayas para denotar) 2 ARTICULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser (sic) equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. 3ARTICULO 30. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los articulas 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%). Para el cómputo de esta prima en las prestaciones s