TA CUN - 11001333502820180004901-(12-03-2020)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO - De soldado profesional por afectación doble de la prima de antigüedad

(…) para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5% calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. (…) la entidad demandada una vez procede a realizar la liquidación de la asignación de retiro, toma el 70% del salario básico adicionándole el 38,5% de la prima de antigüedad, último porcentaje que toma del 70% de la asignación básica (fol. 10), contradiciendo lo afirmado en la resolución por medio de la cual se reconoce la asignación de retiro al demandante. (…) Así las cosas considera esta Sala que la entidad demandada, incurre en un error y se contradice con lo por ella ordenado mediante la Resolución Nº 5304 del 29 de junio de 2017 al proceder con la liquidación de la asignación de retiro, en lo que a la pr ima de antigüedad se refiere. Por tal razón, le asiste el derecho al demandante a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deberá adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad); lo

partida computable el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deberá adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad); lo anterior de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con lo ordenado en la Resolución Nº 5304 del 29 de junio de 2017, por la cual se hizo el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante y con la sentencia de unificación citada en el fundamento normativo y jurisprudencial del presente proveído. En este sentido la Sala considera que la decisión adoptada en primera instancia se encuentra ajustada a derecho en tanto ordenó la reliquidación de la asignación de retiro en estricta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual, se confirma la decisión apelada. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reajuste de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales por afectación doble de la prima de antigüedad , consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-0022013-00237-01(1701-16), CE-SUJ2-015-19.

FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004 (Art. 16).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 12 de marzo de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 12 de marzo de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente Nº: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

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Controversia: Reajuste en la asignación de retiro de Soldado profesional por afectación doble de la prima de antigüedad Sentencia de segunda instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de febrero de 2019, por la cual el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Segunda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 12-13): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 201773486 del 20 de noviembre de 2017, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante; 2) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a liquidar la

asignación de retiro devengada por el demandante; 2) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a liquidar la asignación de retiro del demandante tomand o como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario), aplicando correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica adicionada en un 38.5% de la prima de antigüedad y reconociendo la duodécima parte de la prima de navidad ; 3) que en virtud de lo anterior, se ordene el reajuste de la asignación de retiro del demandante año por año a partir de su r econocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitadas; 4) ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concep to de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA; 5) ordenar el pago de los intereses moratorios e n la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA y en la sentencia C-188 de 1999; 6) condenar a CREMIL al pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho.

Como fundamento fáctico (fols. 13-14) de estas súplicas se encuentra que el demandante prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y una vez

al pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho.

Como fundamento fáctico (fols. 13-14) de estas súplicas se encuentra que el demandante prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y una vez terminado el periodo reglamentario de conformidad con lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 se incorporó como Soldado Voluntario; a partir d el 1 de noviembre de 2003 fue promovido como Soldado Profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la Fuerza Pública; mediante Resolución Nº 5304 del 29 de junio de 2017 CREMIL le reconoció asignación de retiro; mediante petición presentada el 2 de noviembre deMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

3 2017, el demandante solicitó la liquidación de su asignación de retiro de conformidad con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante Oficio Nº 2017-73486 del 20 de noviembre de 2017.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 14) el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 131 de 1985, 4 de 1992 y 923 de 2004 ; y los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Como concepto de violación (fols. 14-25) luego de efectuar una relación normativa y

Leyes 131 de 1985, 4 de 1992 y 923 de 2004 ; y los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Como concepto de violación (fols. 14-25) luego de efectuar una relación normativa y jurisprudencial, el demandante sostuvo que la entidad demandada desconoce el derecho a devengar una pensión justa y acorde con las previsiones legales cua ndo se dispone realizar una liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro, sin tomar en consideración los parámetros establecidos para tal efecto. Lo anterior, toda vez que tomó el salarió mínimo legal vigente incrementado en un 40%, aplicó un doble porcentaje de la prima de antigüedad incluida como factor para determinar el monto de la asignación de retiro y omitió incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN (fols. 41-48)

En cuanto a los hechos manifestó aceptar todos y cada uno de los relacionados con la actividad del demandante, el reconocimiento de la asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo. En cuanto a las pretensiones se opuso a todas.

Como razones de defensa manifestó en cuanto al reajuste solicitado con el salario mínimo más el 60%, que en cumplimiento a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Personal, radicó ante CREMIL el complemento de la hoja de servicios del demandante por medio de la cual realiza el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del Militar, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el

demandante por medio de la cual realiza el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del Militar, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, CREMIL profirió el correspondiente acto administrativo incorporando el incremento del 20% para ser liquidado de tal manea en la asignación de retiro del demandante y posteriormente ser aplicado en la nómina.

En punto a la doble afectación de la prima de antigüedad, indicó que se debe tener en cuenta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% delMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

4 salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo h a estado aplicando la entidad.

En lo que tiene que ver con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro del demandante, sostuvo que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales se consagraron en forma taxativa los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales, como en un momento dado podría ser la prima de navidad.

Propuso como excepciones: “NO PROCEDENCIA DE LA CAUSAL DE FALSA MOTIVACION

ser tenidos en cuenta, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales, como en un momento dado podría ser la prima de navidad.

Propuso como excepciones: “NO PROCEDENCIA DE LA CAUSAL DE FALSA MOTIVACION EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES; NO

CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD y AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL

DERECHO A LA IGUALDAD”.

Finalmente, e n cuanto a la condena en c ostas y agencias en derecho solicitadas, manifestó que la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial, por tal motivo solicitó no ser condenada en tal sentido.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., Sección Segunda, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de febrero de 2019 (fols. 101-111 y DVD obrante a folio 97), declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2017-73486 del 20 de noviembre de 2017 expedido por CREMIL, y condenó a la entidad demandada a liquidar la asignación de retiro del demandante dando correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de modo que al 70% de la asignación básica le sea sumado el 38.5% de la asignación básica por concepto de prima de antigüedad y negó las demás pretensiones.

El a quo efectuó un análisis normativo y jurisprudencial a partir del cual concluyó que i)

básica le sea sumado el 38.5% de la asignación básica por concepto de prima de antigüedad y negó las demás pretensiones.

El a quo efectuó un análisis normativo y jurisprudencial a partir del cual concluyó que i) Se encuentra probado que CREMIL ya le reconoció al accionante la reliquidación de su asignación de retiro tomando en consideración el 20% adicional al factor “salario mensual”, ii) la fórmula correcta de liquidación de la a asignación de retiro de los Soldados Profesionales es: 70% del Sueldo básico mensual (SMLMV + 60%, como en este caso) + 38.5% del 100% del sueldo básico por concepto de la prima de antigüedad, y iii) la exclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computableMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

5 en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, encuentra sustento legal y no vulnera el principio de igualdad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada –CREMILinterpuso recurso de apelación (fol. 124) contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea revocada para lo cual adujo que en cuanto a la liquidación de la asignación de retiro respecto de la prima de antigüedad, se debe tener en cuenta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación

de antigüedad, se debe tener en cuenta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando esta entidad, argumento que respaldó con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, del 20 de septiembre de 2013, Radicado Nº 11001333503020120008601.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 30 de julio de 2019 (fol. 156), se corrió traslado a las partes para que alegaran de c onclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 13 de agosto de 2019 (fol. 158). No se acredita pronunciamiento de las partes y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resaltando que el objeto del pronunciamiento se circunscribe sobre los argumentos expuestos por el apelante, de ahí que no es dable emitir pronunciamiento alguno, sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto, lo anterior tal como

resaltando que el objeto del pronunciamiento se circunscribe sobre los argumentos expuestos por el apelante, de ahí que no es dable emitir pronunciamiento alguno, sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto, lo anterior tal como lo establece el artículo 328 del C.G del P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA.

1. Problema jurídico. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso de apelación, la discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si el demandante tiene derecho al reajuste en la asignación de retiro que devenga corrigiendo el cálculo por afectación doble de la prima de antigüedad.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

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2. Fundamento normativo y jurisprudencial . A efectos de diluc idar la presente contienda se hace necesario mencionar un pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, en virtud del cual adoptó reglas de unificación respecto de la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales , y en cuanto a la doble afectación de la prima de antigüedad y su forma de liquidarla como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, manifestó:

“(…) 236. En efecto , al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento

en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, manifestó:

“(…) 236. En efecto , al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho2. (…)

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la

la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. (…)”

Lo anterior permite concluir que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5%

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001 -33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2015-19. 2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A,

sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sente ncia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001 -03-15-000-201701527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

7 calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

3. Fundamento fáctico. Para el análisis de los cargos formulados en el recurso de

calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

3. Fundamento fáctico. Para el análisis de los cargos formulados en el recurso de apelación, encuentra la Sala los siguientes elementos probatorios:

• El demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, en calidad de soldado regular del 5 de septiembre de 1996 al 27 de junio de 1998, como soldado voluntario del 1 de diciembre de 1998 al 31 de octubre de 2003 y en calidad de soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 al 31 de mayo de 2017, fecha en la cual adquirió su derecho a la asignación de retiro (fol. 7).

• Mediante Resolución Nº 5304 de 29 de junio de 2017, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 31 de agosto de 2017 en cuantía del 70% del salario mensual adicionado con un 38,5% de la pri ma de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar (fols. 8-9).

• El demandante elevó solicitud de reajuste de su asignación de retiro ante el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares el 2 de noviembre de 2017 (fol. 2-4).

• La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, mediante Oficio Nº 201773486 del 20 de noviembre de 2017, negó el reajuste de asignación de retiro

noviembre de 2017 (fol. 2-4).

• La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, mediante Oficio Nº 201773486 del 20 de noviembre de 2017, negó el reajuste de asignación de retiro solicitada por el demandante (fols. 5-6).

4. Caso concreto. Pasa entonces la Sala a pronunciarse sobre el planteamiento que conforma el problema jurídico propuesto, de la siguiente manera:

En lo que atañe con el reajuste de la asignación de retiro por indebida interpretación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad incluida como factor para determinar el monto de la asignación de retiro, toda vez que decide tomar el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad, luego le saca el 70%; sin atender los parámetros del referido artículo que indica que para determinar el monto de la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y a esta suma se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad; encuentra la Sala una vez revisados los documentos que se anexan al proceso lo siguiente:Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

8

Mediante Resolución Nº 5304 del 29 de junio de 2017 (fols. 8-9), el Director General de la demandada ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al

Demandado: CREMIL

8

Mediante Resolución Nº 5304 del 29 de junio de 2017 (fols. 8-9), el Director General de la demandada ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, indicando en el numeral 3 de la parte considerativa de dicha resolución:

“3. Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el militar arriba mencionado tiene derecho al reconocimiento de una Asignación de Retiro así:

• En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2209 del 30 de Diciembre de 2016) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000).

• Adicionado con un treinta y ocho pun to cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (…)”

Lo dicho así en la parte considerativa, fue ordenado en el artículo 1 de la resolución en cita.

De conformidad con lo considerado y ordenado por la entidad demandada en la referida resolución, puede esta Sala señalar que la misma atendiendo los parámetros fijados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que el monto de la asignación de retiro del demandante debe determinarse tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma se le adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad.

Pues bien, con lo consignado en la referida resolución, en cuanto a la manera de aplicar y liquidar el porcentaje de prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de

a ésta suma se le adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad.

Pues bien, con lo consignado en la referida resolución, en cuanto a la manera de aplicar y liquidar el porcentaje de prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro, se dejan por fuera la s posibles interpretaciones que se desprendan del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo anterior máxime si se tiene en cuenta que es la entidad demandada la que de manera unilateral estableció la forma de liquidar la prestación reconocida.

No obstante, la entidad demandada una vez procede a realizar la liquidación de la asignación de retiro, toma el 70% del salario básico adicionándole el 38,5% de la prima de antigüedad, último porcentaje que toma del 70% de la asignación básica (fol. 10), contradiciendo lo afirmado en la resolución por medio de la cual se reconoce la asignación de retiro al demandante.

Así las cosas considera esta Sala que la entidad demandada, incurre en un error y se contradice con lo por ella ordenado mediante la Resolución Nº 5304 del 29 de junio de 2017 al proceder con la liquidación de la asignación de retiro, en lo que a la prima de antigüedad se refiere.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

9 Por tal razón, le asiste el derecho al demandante a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el salario mensual, cifra respecto de

Demandado: CREMIL

9 Por tal razón, le asiste el derecho al demandante a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deberá adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad); lo anterior de conformidad con el artícu lo 16 del Decreto 4433 de 2004, con lo ordenado en la Resolución Nº 5304 del 29 de junio de 2017, por la cual se hizo el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante y con la sentencia de unificación citada en el fundamento normativo y jurisprudencial del presente proveído.

En este sentido la Sala considera que la decisión adoptada en primera instancia se encuentra ajustada a derecho en tanto ordenó la reliquidación de la asignación de retiro en estricta aplicación del artíc ulo 16 del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual, se confirma la decisión apelada.

Finalmente, teniendo en cuenta que a la parte demandante le fue reconocida su asignación de retiro a partir del 31 de agosto de 2017 (fol. 8 vto.), que la solicitud de reliquidación de dicha prestación fue presentada el 2 de noviembre de 2017 (fols. 2-4) y la presente demanda fue interpuesta el 14 de febrero de 2018 (fol. 30), se evidencia que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal de derechos.

5. Conclusión. Las anteriores consideraciones con suficientes para concluir que el acto

en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal de derechos.

5. Conclusión. Las anteriores consideraciones con suficientes para concluir que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, de modo que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, al advertirse que la entidad demandada ha quebrantado los preceptos legales que gobiernan la asignación de retiro de los soldados profesionales al no aplicar de manera correcta el porcentaje de prima de antigüedad establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

6. Condena en costas. No se condenará en costas, en virtud a la posición mayoritaria de esta Sala de no hacerlo, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe del recurrente, advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posic ión de condena en costas frente al recurrente cuando la sentencia de primera instancia se confirma en todas sus partes , en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 3 del C. G. del P.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00049-01

Demandante: Alejandro Javier Díaz Vega

Demandado: CREMIL

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VII. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de febrero de

2019 por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., Sección

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VII. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado Veintioch