TA CUN - 11001333502820180008501-(12-03-2020)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO - De soldado profesional por afectación doble de la prima de antigüedad

(…) para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5% calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. (…) la entidad demandada una vez procede a realizar la liquidación de la asignación de retiro, toma el 70% del salario básico adicionándole el 38,5% de la prima de antigüedad, último porcentaje que toma del 70% de la asignación básica (fol. 19), contradiciendo lo afirmado en la resolución por medio de la cual se reconoce la asignación de retiro al demandante. Así las cosas considera esta Sala que la entidad demandada, incurre en un error y se contradice con lo por ella ordenado mediante la Resolución Nº 2914 del 22 de abril de 2016 al proceder con la liquidación de la asignación de retiro, en lo que a la prima de antigüedad se refiere. Por tal razón, le asiste el derecho al demandante a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deberá adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad); lo anterior de

el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deberá adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad); lo anterior de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con lo ordenado en la Resolución Nº 2914 del 22 de abril de 2016, por la cual se hizo el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante y con la sentencia de unificación citada en el fundamento normativo y jurisprudencial del presente proveído. En este sentido la Sala considera que la deci sión adoptada en primera instancia se encuentra ajustada a derecho en tanto ordenó la reliquidación de la asignación de retiro en estricta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual, se confirma la decisión apelada. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reajuste de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales por afectación doble de la prima de antigüedad , consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-0022013-00237-01(1701-16), CE-SUJ2-015-19.

FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004 (Art. 16).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 12 de marzo de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 12 de marzo de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente Nº: 11001-33-35-008-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

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Controversia: Reajuste en la asignación de retiro de Soldado profesional por afectación doble de la prima de antigüedad Sentencia de segunda instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por escrito el 28 de marzo de 2019, por la cual el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 25-26): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0069360 del 19 de octubre de 2016, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante; 2) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar la asignación de

retiro devengada por el demandante; 2) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar la asignación de retiro del demandante aplicando el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad y con base en la condición más beneficiosa, reajustar la asignación de retiro tomando el subsi dio familiar en el porcentaje devengado en actividad; 3) ordenar el pago del reajuste del retroactivo de la asignación de retiro desde la fecha de su reconocimiento hasta su inclusión en nómina; 4) ordenar el pago del reajuste de valor o indexación de las sumas anteriores conforme al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-; 5) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y 6) condenar a CREMIL en costas procesales y agencias en derecho.

Como fundamento fáctico (fols. 26-27) de estas súplicas se encuentra que el demandante prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y una vez terminado el periodo reglamentario de conformidad con lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 se incorporó como Soldado Voluntar io; a partir del 1 de noviembre de 2003 fue promovido como Soldado Profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la Fuerza Pública; mediante Resolución Nº 2914 del 22 de abril de 2016 CREMIL le reconoció asignación de retiro; mediante petición presentada el 30 de agosto de 2016, el demandante solicitó la liquidación de su asignación de retiro, la cual fue resuelta

reconoció asignación de retiro; mediante petición presentada el 30 de agosto de 2016, el demandante solicitó la liquidación de su asignación de retiro, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante Oficio Nº 0069630 del 19 de octubre de 2016.

La apoderada de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 14) el Preámbulo y los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 214 delMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

3 Código Contencioso Administrativo; 10 de la Ley 4 de 1992; y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Como concepto de violación (fols. 27-39) luego de efectuar una relación normativa y jurisprudencial, el demandante sostuvo que la entidad demandada desconoce normas legales y constitucionales al realizar una liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro, sin tomar en consider ación los parámetros establecidos para tal efecto. Lo anterior, toda vez que tomó el salarió mínimo legal vigente incrementado en un 40%, aplicó un doble porcentaje de la prima de antigüedad incluida como factor para determinar el monto de la asignación de retiro e incluyó el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje inferior al devengado en actividad.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN (fols. 57-63)

En cuanto a los hechos manifestó aceptar todos y cada uno de los relacionados con la

computable en un porcentaje inferior al devengado en actividad.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN (fols. 57-63)

En cuanto a los hechos manifestó aceptar todos y cada uno de los relacionados con la actividad del demandante, el reconocimiento de la asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo. En cuanto a las pretensiones se opuso a todas.

Como razones de defensa manifestó en cuanto al reajuste solicitado con el salario mínimo más el 60%, que en cumplimiento a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Personal, radicó ante CREMIL el complemento de la hoja de servicios del demandante por medio de la cual realiza el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del Militar, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, CREMIL profirió el correspondiente acto administrativo incorporando el incremento del 20% para ser liquidado de tal manea en la asignación de retiro del demandante y posteriormente ser aplicado en la nómina.

En punto a la doble afectación de la prima de antigüedad, indicó que se debe tener en cuenta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo h a estado aplicando la entidad.

Finalmente, e n cuanto a la condena en costas y agencias en derecho solicitadas,

salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo h a estado aplicando la entidad.

Finalmente, e n cuanto a la condena en costas y agencias en derecho solicitadas, manifestó que la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial, por tal motivo solicitó no ser condenada en tal sentido.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

4

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida por escrito el 28 de marzo de 2019 (fols. 118-126), declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0069360 del 19 de octubre de 2016 expedido por CREMIL, y condenó a la entidad demandada a liquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta la asignación básica mensual en los términos del inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y dando correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de modo que al 70% de la asignación básica le sea sumado el 38.5% de la asignación básica por concepto de prima de antigüedad a partir del 23 de mayo de 2016 y negó las demás pretensiones.

La a quo efectuó un análisis normativo y jurisprudencial a partir del cual concluyó que i)

mayo de 2016 y negó las demás pretensiones.

La a quo efectuó un análisis normativo y jurisprudencial a partir del cual concluyó que i) Al demandante le asiste derecho a que le sea reconocida la diferencia del 20% de su asignación básica , la cual le fue disminuida con ocasión de su vinculación como Soldado Profesional ii) la liquidación de la a asignación de retiro de los Soldados Profesionales debe hacerse tomando el 70% del Sueldo básico mensual adicionado en un 38.5% del 100% del sueldo básico por concepto de la prima de antigüedad, y iii) la norma vigente al momento del retiro del demandante en lo concerniente a subsidio familiar es el Decreto 1162 de 2014, el cual debe ser aplicado a cabalidad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada –CREMILinterpuso recurso de apelación (fols. 130-132) contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea revocada para lo cual adujo que en el presente caso no se presenta vulneración al derecho a la igualdad y en cuanto a la liquidación de la asignación de retiro respecto de la prima de antigüedad, indicó que se debe tener en cuenta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando esta entidad, argumento que respaldó con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, del 20 de septiembre de 2013, Radicado Nº

prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando esta entidad, argumento que respaldó con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, del 20 de septiembre de 2013, Radicado Nº 11001333503020120008601.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIAMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

5 De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 30 de julio de 2019 (fol. 161), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 13 de agosto de 2019 (fol. 163). La parte demandante presentó escrito reiterando los argumentos expuestos con la presentación de la demanda, no se acredita pronunciamiento de la parte demandada y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resaltando que el objeto del pronunciamiento se circunscribe sobre los argumentos expuestos por el apelante, de ahí que no es dable emitir pronunciamiento alguno, sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto, lo anterior tal como

resaltando que el objeto del pronunciamiento se circunscribe sobre los argumentos expuestos por el apelante, de ahí que no es dable emitir pronunciamiento alguno, sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto, lo anterior tal como lo establece el artículo 328 del C.G del P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA.

1. Problema jurídico. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso de apelación, la discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si el demandante tiene derecho al reajuste en la asignación de retiro que devenga corrigiendo el cálculo por afectación doble de la prima de antigüedad.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial . A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario mencionar un pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, en virtud del cual adoptó reglas de unificación respecto de la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales , y en cuanto a la doble afectación de la prima de antigüedad y su forma de liquidarla como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, manifestó:

“(…) 236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de

(70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001 -33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2015-19.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

6 esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldad o que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última par tida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho2. (…)

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de ad quirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. (…)”

Lo anterior permite concluir que p ara la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5% calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

3. Fundamento fáctico. Para el análisis de los cargos formulados en el recurso de apelación, encuentra la Sala los siguientes elementos probatorios:

• El demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, en calidad de soldado regular del 3 de marzo de 1995 al 31 de agosto de 1996, como soldado voluntario del 1 de junio de 1997 al 31 de

– Ejército Nacional, en calidad de soldado regular del 3 de marzo de 1995 al 31 de agosto de 1996, como soldado voluntario del 1 de junio de 1997 al 31 de octubre de 2003 y en calidad de soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 al 23 de febrero de 2016, fecha en la cual adquirió su derecho a la asignación de retiro (fol. 73 vto).

2 Ver las siguientes providencias del Cons ejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicaci ón: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua;

Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radica ción: 11001 -03-15-000-201701527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

7 - Mediante Resolución Nº 2914 de 22 de abril de 2016, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 23 de mayo de 2016 en cuantía del 70% del s alario mensual adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar (fols. 17-18).

• El demandante elevó solicitud de reajuste de su asignación de retiro ante el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militar es el 30 de septiembre de 2016 (fol. 11-15).

• La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, mediante Oficio Nº 0069630 del 19 de octubre de 2016, negó el reajuste de asignación de retiro solicitada por el demandante (fols. 22-23).

4. Caso concreto. Pasa entonces la Sala a pronunciarse sobre el planteamiento que conforma el problema jurídico propuesto, de la siguiente manera:

solicitada por el demandante (fols. 22-23).

4. Caso concreto. Pasa entonces la Sala a pronunciarse sobre el planteamiento que conforma el problema jurídico propuesto, de la siguiente manera:

En lo que atañe con el reajuste de la asignación de retiro por indebida interpretación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad incluida como factor para determinar el monto de la asignación de retiro, toda vez que decide tomar el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad, luego le saca el 70%; sin atender los parámetros del referido artículo que indica que para determinar el monto de la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y a esta suma se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad; encuentra la Sala una vez revisados los documentos que se anexan al proceso lo siguiente:

Mediante Resolución Nº 2914 del 22 de abril de 2016 (fols. 17-18), el Director General de la demandada ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, indicando en el numeral 4 de la parte considerativa de dicha resolución:

“4. Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el militar arriba mencionado tiene derecho al reconocimiento de una Asignación de Retiro así:

• En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2552 del 30 de Diciembre de 2015) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso

• En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2552 del 30 de Diciembre de 2015) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000).

• Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (…)”Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

8 Lo dicho así en la parte considerativa, fue ordenado en el artículo 1 de la resolución en cita.

De conformidad con lo considerado y ordenado por la entidad demandada en la referida resolución, puede esta Sala señalar que la misma atendiendo los parámetros fijados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que el monto de la asignación de retiro del demandante debe determinarse tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma se le adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad.

Pues bien, con lo consignado en la referida resolución, en cuanto a la manera de aplicar y liquidar el porcentaje de prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro, se dejan por fuera las posibles interpretaciones que se desprendan del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo anterior máxime si se tiene en cuenta que es la entidad demandada la que de manera unilateral estableció la forma de liquidar la prestación reconocida.

No obstante, la entidad demandada una vez procede a realizar la liquidación de la

demandada la que de manera unilateral estableció la forma de liquidar la prestación reconocida.

No obstante, la entidad demandada una vez procede a realizar la liquidación de la asignación de retiro, toma el 70% del salario básico adicionándole el 38,5% de la prima de antigüedad, último porcentaje que toma del 70% de la asignación básica (fol. 19), contradiciendo lo afirmado en la resolución por medio de la cual se reconoce la asignación de retiro al demandante.

Así las cosas considera esta Sala que la entidad demandada, incurre en un error y se contradice con lo por ella ordenado mediante la Resolución Nº 2914 del 22 de abril de 2016 al proceder con la liquidación de la asign ación de retiro, en lo que a la prima de antigüedad se refiere.

Por tal razón, le asiste el derecho al demandante a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deberá adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad); lo anterior de conformidad con el artícu lo 16 del Decreto 4433 de 2004, con lo ordenado en la Resolución Nº 2914 del 22 de abril de 2016, por la cual se hizo el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante y con la sentencia de unificación citada en el fundamento normativo y jurisprudencial del presente proveído.

En este sentido la Sala considera que la decisión adoptada en primera instancia se

se hizo el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante y con la sentencia de unificación citada en el fundamento normativo y jurisprudencial del presente proveído.

En este sentido la Sala considera que la decisión adoptada en primera instancia se encuentra ajustada a derecho en tanto ordenó la reliquidación de la asignación de retiroMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

9 en estricta aplicación del artíc ulo 16 del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual, se confirma la decisión apelada.

Finalmente, teniendo en cuenta que a la parte demandante le fue reconocida su asignación de retiro a partir del 23 de mayo de 2016 (fol. 17 vto.), que la solicitud de reliquidación de dicha prestación fue presentada el 30 de septiembre de 2016 (fols. 1115) y la presente demanda fue interpuesta el 7 de marzo de 2018 (fol. 41), se evidencia que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal de derechos.

5. Conclusión. Las anteriores consideraciones con suficientes para concluir que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, de modo que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, al advertirse que la entidad demandada ha quebrantado los preceptos legales que gobiernan la asignación de retiro de los soldados profesionales al no aplicar de manera correcta el porcentaje de prima de antigüedad establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

quebrantado los preceptos legales que gobiernan la asignación de retiro de los soldados profesionales al no aplicar de manera correcta el porcentaje de prima de antigüedad establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

6. Condena en costas. No se condenará en costas, en virtud a la posición mayoritaria de esta Sala de no hacerlo, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe del recurrente, advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posición de condena en costas frente al recurrente cuando la sen tencia de primera instancia se confirma en todas sus partes , en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 3 del C. G. del P.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

VII. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por escrito el 28 de marzo de 2019 por

el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor José Alexánder Ramírez Jiménez en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

TERCERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

TERCERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-028-2018-00085-01

Demandante: José Alexánder Ramírez Jiménez

Demandado: CREMIL

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NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Magistrado Magistrada

LJGM