TA CUN - 110013335028201800438-01-(09-04-2021)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / DESCUENTOS EN SALUD – Alcance / MESADAS ADICIONALES – Los aportes descontados de las mesadas pensionales adicionales reconocidas a los señores ( …) fueron realizados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales conforme al régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 / REINTEGRO DE LOS DINEROS DESCONTADOS POR CONCEPTO DE APORTES PARA EL SISTEMA DE SALUD SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE DICIEMBRE Y/O JUNIO – Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar como quiera que no es posible aplicar las normas que prohíben realizar descuentos por salud a las mesadas adicionales de los pensionados cobijados bajo la Ley 100 de 1993.

Problema jurídico: ¿Determinar si los accionantes, en su condición de docentes pensionados, les asiste derecho a que las entidades demandadas reinteg ren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre la mesada adiciona l de diciembre y/o junio, y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro?

Tesis: “(…) los demandantes solicitan el reintegro de los dineros descontados por concepto de aportes para el sistema de salud sobre las mesadas adicional es de diciembre y/o junio, pretensiones que el Juez de primera instancia acogió en forma parcial al considerar que la ley 100 de 1993 y el Decreto 1073 de 2002 estipulan que sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, no se pueden realiza r

parcial al considerar que la ley 100 de 1993 y el Decreto 1073 de 2002 estipulan que sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, no se pueden realiza r descuentos destinados al pago de aporte en salud. (…) la entidad demandada apeló esa decisión, señalando que la ley 91 de 1989, que regula el rég imen de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, permite el descuento sobre estas mesadas. (…) Bajo estos presupuestos, y conforme se vio en el marco normativo de la presente providencia, considera la Sala que en el sub lite las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar como quiera que no es posible aplicar las normas que prohíben realizar descuentos por salud a las mesadas adicionales de los pensionados cobijados bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que dichas prerrogativas son propias del sistema general de pensiones y no de los docentes, quienes se rigen por normas especiales que los obligan a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues así se evidencia de lo contenido en el artículo 8, numeral 5º de la Ley 91 de 1989 -aporte que en todo ca so, solo tuvo modificación en cuanto a su proporción, de conformidad con lo dispuesto en la ley 812 de 2003-. (…) Adicionalmente, el Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 11 de marzo de 2010 referido previamente señala que “En e l caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada

de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales ”, situación en la que se encuentra los demandantes habida cuenta que de la revisión de los actos de reconocimiento pensional se verifica que las prestaciones fueron reconocidas en virtud de las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, lo que implica que sus vinculaciones son anteriores a dicha fecha. (…) Lo anterior guarda relación a su vez con el principio de solidaridad que ha desarrollado la Corte Constitucio nal, en relación con el sistema en seguridad social en salud, en sentencia C-313 de 2014, cuando lo definió “como la forma de cumplir con los fines propuesto por el Est ado, materializando ‘los derechos constitucionales… a la salud…”, pues no se pu ede desconocer que los descuentos aplicados están destinados a la prestación de servicios médico-asistenciales administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para beneficio de los docentes . (…) Así las cosas, para laSala es claro que no le asiste razón al juzgado de primera instancia en la medida que los aportes descontados de las mesadas pensionales adicionales reconocidas a los señores (…) fueron realizados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales conforme al régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y en aras del sostenimiento de los servicios médico-asistenciales, razón por la cual se impone revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. (…)”.

sostenimiento de los servicios médico-asistenciales, razón por la cual se impone revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C313 de 2014; C 430 de 2009; Consejo de Estado, Sec. Segunda, feb . 3/2005, Sentencia 1100103-25-000-2002-00163-01(3166-02), C.P. Ana Margarita Olaya Forero; S. de Consulta, Concepto 1001030600020100000900 (1.988), mar . 11/2010. M. P. William Zambrano Cetina; Sec. Segunda, 2500023-24-000-201200446-01, abr. 16/2015. M. P. Guillermo Vargas Ayala; Sec. Cuarta, 2 5000-23-27000-2009-00015-01., jul. 11/2013, M. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; S ec.

Segunda, Sent. 0800123-33-000-2014-00565-01., mar. 22/2018, M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 4ª de 1976; Ley 91 de 1989; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002; Decreto 1703 de 2002; Ley 797 de 2003; Ley 812 de 2003; Ley 1122 de 2007; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

1703 de 2002; Ley 797 de 2003; Ley 812 de 2003; Ley 1122 de 2007; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

ORALIDAD

Bogotá D.C., nueve (09) de abril de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA No. 026

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-35-028-2018-00438-01

DEMANDANTE: MARÍA LUCIA ROMERO DE RAMÍREZ Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y

FIDUCIARIA LA PREVISORA

TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALES

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administ rativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo de primera instancia proferido en la aud iencia inicial celebrada el 29 de oc tubre de 2019 por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, los señores María Lucia Romero de Ramírez, Ruth Argeni Calderón Losada, Luz Amparo Quevedo Pinill a, Lilia Oliva Hernández Botia, Concepción Rodríguez, Jesús Orlando A lmansa Castañeda, Rafael Ramiro Sabogal Hernández, Gloria Dora Pantoja de Arenas y Diego Rodríguez Castañeda, formularon demanda para que, previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las pretensiones y condenas que las cuales teniendo en cuenta su importancia se relacionan a continuación:FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-028-2018-00438-01

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Solicitan la declaratoria de nulidad de los oficios proferido s por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio a través de los cuales negó la solicitud de reintegro y suspensió n de las sumas descontadas por concepto de seguridad social (salud) en las mesadas adicionales de cada año que se han efectuado a todos y cada uno de los accionantes.

De igual forma, pretenden la declaratoria de nulidad del acto ficto presunto de carácter negativo originado por el silencio administrativo, en razón a que la Fiduciaria la

cada año que se han efectuado a todos y cada uno de los accionantes.

De igual forma, pretenden la declaratoria de nulidad del acto ficto presunto de carácter negativo originado por el silencio administrativo, en razón a que la Fiduciaria la Previsora profirió respuestas parciales a la solicitud de reintegro y suspensión de las sumas descontadas por concepto de seguridad social (salud) en las mesa das adicionales de cada año que se han efectuado a todos y cada uno de los demandantes.

Como consecuencia de lo anterior, reclaman:

“PRIMERO: Que como consecuencia de la declaratoria de la NULIDA D de cada uno de los actos administrativos señalados e identificados en cada caso; se CONDENE a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGI ONAL BOGOTÁ D.C.,y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a proferir el acto administrativ o que ORDENE: REINTEGRAR Y SUSPENDER a favor de cada uno de mis poderdantes los siguiente:

1.1. Reintegro de los valores descontados en exceso para la salud en las mesadas adicionales de junio y/o diciembre de cada año, según corresponda, desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

1.2. Ordenar a la entidad demandada SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (Salud) sobre las mesadas pensionales adicionales de cada año que se cause a partir de la sentencia.

SEGUNDA: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto del reintegro solicitado en los

la sentencia.

SEGUNDA: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto del reintegro solicitado en los documentos para salud, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a los establecido en el artículo 187 y 192 del C.P.A.C.A

TERCERA: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”.

1.2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA

Los demandantes prestaron sus servicios como docentes oficiales y al cump lir los requisitos necesarios para el efecto, les fue reconocida pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La entidad demandada, de la mesada pensional que se les h a venido cancelado en diciembre y/o junio a cada uno de los accionantes, efectúa un os descuentos con destino al régimen contributivo de salud.

Por lo anterior los demandantes radicaron derecho de petición ante las entidade s demandadas, solicitando el reintegro y suspensión de los descuen tos en salud realizados sobre las mesadas adicionales, solicitudes de las cuales a la fecha no han obtenido una respuesta completa o fueron despachadas desfavorablemente.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-028-2018-00438-01

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1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

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1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 13, 25, 29, 46, 48, 49, 53, 58 y 228. • LEGALES. Ley 4 de 1966, Ley 43 de 1984, Ley 91 de 1989, L ey 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 812 de 2003, Decreto reglamentario 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 806 de 1998 y Decreto 1703 de 2002.

Como concepto de violación señaló que el acto demandado esta viciado de nulidad por ser contrario a las normas superiores en que debía fundarse, pu es el legislador con la creación de la mesada adicional, buscó compensar a los pen sionados por las diferencias básicas derivadas de los reajustes previstos en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 y por la pérdida del poder adquisitivo de la moned a, razón por la que, en la ley 43 de 1984 y en el Decreto 1073 de 2002, prohibió expresamente la realización de descuentos sobre la misma.

En ese orden, indicó que la entidad demandada al efectuar descuentos sobre la mesada adicional, no solo infringió la prohibición expresa contemplada en las normas previamente señaladas sino que además, lesionó el principio de igualdad habida cuenta que a las personas cobijadas por la Ley 100 de 1993 no se les efectúa ningún

mesada adicional, no solo infringió la prohibición expresa contemplada en las normas previamente señaladas sino que además, lesionó el principio de igualdad habida cuenta que a las personas cobijadas por la Ley 100 de 1993 no se les efectúa ningún tipo de deducción sobre estas mesadas, sin que exista justificaci ón alguna del trat o desigual que padecen los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Finalmente señaló que en similar sentido lo ha considerado l a Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social, de la Superintendencia Nacio nal en Salud en conceptos calendados del 20 de agosto de 2004 y del 31 de diciembre de 2005 respectivamente (fl. 10-16)

2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

2.1.- La entidad demandada – NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - presentó contestación a la demanda en tiempo en los siguientes términos:

Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. Así mismo, frente a los hechos aceptó que se efectúan descuentos sobre las mesadas adicionales con fundamento en la Ley 91 de 1989 artículo 8 numeral 5 y ampa rado en los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social.

Como argumentos de defensa sostuvo en primer lugar, que los mencio nados descuentos sobre las mesadas adicionales de los demandantes se han efectuado de conformidad con lo previsto en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 que establecen que estos resultan procedentes sobre todas las mesadas pensionales, incluida s las adicionales, en cuantía del 12%.

conformidad con lo previsto en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 que establecen que estos resultan procedentes sobre todas las mesadas pensionales, incluida s las adicionales, en cuantía del 12%.

En concordancia, adujo que además, la realización de descuentos sobre las mesadas adicionales encuentra fundamento a su vez en el principio de solidaridad que rige elFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-028-2018-00438-01

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derecho a la seguridad social, pues garantizan la prestación de l servicio público de salud de manera universal, así como la sostenibilidad financiera del sistema.

En segundo lugar, hizo referencia a las competencias del Ministerio de Educación, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de las se cretarías de educación territoriales, señalando frente a la primera, que d e conformidad con lo dispuesto en el Decreto 5012 de 2009, el Ministerio es el e ncargado de generar la política sectorial y la reglamentación para la prestación del servicio educativo, pues la potestad nominadora se trasladó a los departamentos según las d isposiciones de la ley 60 de 1993 y posteriormente, en virtud de la ley 715 de 2001, a los municipios.

Finalmente, indicó que las entidades encargadas de atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio son las entidades territoriales certificadas, según lo previsto en el Decreto 2831 de 2005.

Posteriormente procedió a proponer las siguientes excepciones:

• Legalidad de los actos administrativos atacados: En la cual alegó que los

lo previsto en el Decreto 2831 de 2005.

Posteriormente procedió a proponer las siguientes excepciones:

• Legalidad de los actos administrativos atacados: En la cual alegó que los actos administrativos proferidos por la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o se encuentran ajustados a derecho y con atención de las normas legales vigentes ya aplicadas para los demandantes, sin que se encuentren viciados por nulidad.

(fls. 205-212)

2.2.- Fiduciaria la Previsora S. A.

La Fiduciaria La Previsora S.A. presentó contestación a la demanda en tiempo en los siguientes términos:

Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones en atención a que los descuentos realizados a las mesadas pensionales adicionales de los demandantes tienen fundamento legal, pues se sustentan en el artículo 8 de la ley 91 que permite que el Fondo deduzca de cada mesada pensional el 5% con el fin de financiar el sistema de salud del régimen de excepción.

Agregó que si bien la ley 812 de 2003 modificó el monto del aporte a salud, equiparándolo al establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ello no implica que los docentes se rijan por las normas que gobiernan el sistema general de pensiones, pues el régimen al que se encuentran afiliados es de carácter especial.

De otra parte se refirió a las competencias de la fiduciaria La Previsora S.A. frente a la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio,

pensiones, pues el régimen al que se encuentran afiliados es de carácter especial.

De otra parte se refirió a las competencias de la fiduciaria La Previsora S.A. frente a la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio, señalando que este le corresponde en virtud del contrato de f iducia suscrito con la Nación, pero que ello no implica que sea la llamada a responder por las prestaciones sociales de los docentes pues son las entidades territoriales certi ficadas quienes atienden estas peticiones, según lo previsto en el Decreto 2831 de 2005.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-028-2018-00438-01

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Posteriormente procedió a proponer las siguientes excepciones:

• Falta de legitimidad en la causa por pasiva: En la cual reiteró no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda como quiera que es tan solo una entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos de doble connotación y no es quien expide los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes (facultad que compete a las secretarías de educación territoriales)

3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 29 de octubre de 2019 , el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a la s pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó el reintegro de todos los descu entos por concepto de aportes en salud realizados sobre las mesadas adiciona les de junio y/o diciembre en favor a cada uno de los demandantes. Para adoptar la decisión, el a quo indicó lo siguiente:

concepto de aportes en salud realizados sobre las mesadas adiciona les de junio y/o diciembre en favor a cada uno de los demandantes. Para adoptar la decisión, el a quo indicó lo siguiente:

Señaló que de conformidad con las disposiciones de las leyes 42 de 1982 y 42 de 1984, los pensionados por jubilación, invalidez, vejez o simil ares, no se les puede deducir de la mensualidad adicional de diciembre la cuota de 5% del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, es decir, que no se le puede descontar los aportes para salud.

Posterior a ello, la Ley 91 de 1989 estipuló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está constituido, entre otros, por los recu rsos que provienen del personal afiliado, a quienes se les descuenta el 5% de todas las mesadas, es decir además de las ordinarias, las adicionales de junio y diciembre.

En concordancia, reseñó que en esa misma disposición se previó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen excepcional de salud, especialidad que se reiteró en l a Ley 812 de 2003, en la cual se dispuso además el aumento del porcentaje de la cotización.

Posteriormente agregó que según el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 1064 de 16 de diciembre de 1997 , no es procedente efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales en atención a lo normado en las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, pues si bien en principio se podría entender que el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 previó el descuento por salud de todas las mesadas

de 1982 y 43 de 1984, pues si bien en principio se podría entender que el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 previó el descuento por salud de todas las mesadas pensionales adicionales, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe tenerse en cuenta lo normado en la Ley 100 de 1993, la cual no contempla los descuentos sobre dichas mensualidades. (fls. 251-267)

4.- RECURSO DE APELACIÓN

Oportunamente la entidad demandada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia proferida en primera instancia, bajo lo s siguientes

argumentos:FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-028-2018-00438-01

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Manifestó que la ley 91 de 1989 previó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen excepcio nal de salud, especialidad que se reiteró en la Ley 812 de 2003, en la cual se dispuso además el aumento del porcentaje de la cotización

Entonces, indicó que de la interpretación de la normativa referente a las mesadas adicionales se podía colegir que (i) los docentes gozaban de un régimen excepcional de salud contemplado en la ley 91 de 1989, el cual contempla descuentos sobre todas las mesadas pensionales; (ii) que en consecuencia, de las disposiciones del régimen general solo les resultaba aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio aquella que establece el porcentaje d e cotización al sistema de seguridad social. Por lo anterior consideró que (iii) continuaba vigente la Ley 91 de

general solo les resultaba aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio aquella que establece el porcentaje d e cotización al sistema de seguridad social. Por lo anterior consideró que (iii) continuaba vigente la Ley 91 de 1989, la cual prevé que los descuentos para el sistema de seguri dad social también deberán efectuarse aportes sobre las mesadas adicionales.

Corolario de lo anterior, precisó que ante la especialidad del régimen docente, resulta procedente efectuar descuentos para salud de todas las mesadas pe nsionales. (CDAudiencia inicial fl. 251, Min. 50:24 )

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1.- TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de 16 de diciembre de 2020 fue admitido el recurso de apelación (fl. 318). Con auto de 08 de febrero de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días (fl. 321), término dentro del cual la entidad demandada presentó alegatos de conclusión.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Fiduciaria La Previsora

La apoderada de la entidad demandada alegó de conclusión en el sentido de agregar a los argumentos expuestos en la contestación e impugnación que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de la pensión de los accionantes se encuentran ajustados a la ley, pues existe norma expresa que lo estipula. Además insistió en que la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y

salud sobre las mesadas adicionales de la pensión de los accionantes se encuentran ajustados a la ley, pues existe norma expresa que lo estipula. Además insistió en que la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; siendo el último garantizado cuando se atiende a criterios de sostenibilidad financiera dentro del sistema pensional.

Por lo anterior, estimó que es evidente que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad como quiera que los descuentos que ha venido realizando la entidad demandada están conforme a la ley. (fls. 324-326)FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-028-2018-00438-01

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III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C. P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada inte rpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez Ve intiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que se procederá a resolver de fondo.

2.- CUESTIÓN PREVIA

De entrada se advierte que en esta providencia se acogerá el cri terio mayoritario de esta Sala de Decisión, del cual se ha apartado la suscrita Magistrada, quien considera que tratándose de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, el Decreto 1073 de 2002 en el artículo 1º señala expresamente que en relación con la mesada percibida en diciembre no se debe efectuar ninguna deducción por tal concepto.

Por tal motivo, si bien se profiere la presente sentencia acogie ndo el criterio

1073 de 2002 en el artículo 1º señala expresamente que en relación con la mesada percibida en diciembre no se debe efectuar ninguna deducción por tal concepto.

Por tal motivo, si bien se profiere la presente sentencia acogie ndo el criterio mayoritario de la Sala, en documento anexo a la presente providencia, se consignará el correspondiente salvamento de voto, tal como se ha efectuado por la ponente en esta clase de asuntos.

3.- PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la Sala determinar si los accionantes, en su condici ón de docentes pensionados, le s asiste derecho a que las entidades demandadas reintegren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre la mesada adicional de diciembre y/o junio, y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro.

4.- TESIS DE LA SALA

Encuentra la Sala que de conformidad con la normativa especial q ue rige a los docentes, los descuentos en salud deben realizarse incluso sobre l as mesadas adicionales, como quiera que así lo indica el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, disposición que en todo caso, guarda relación con el principio de solidaridad y con el concepto que sobre la materia ha emitido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

En consecuencia, se impone revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-028-2018-00438-01

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5.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

5.1.- Descuento régimen general

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5.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

5.1.- Descuento régimen general

Sea lo primero destacar que fue la ley 4ª de 1966 1 la que estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

PARÁGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso:

Artículo 37º. - Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“ARTICULO 90. PRESTACION ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez,

el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“ARTICULO 90. PRESTACION ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia m édica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se su ministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”.

Posteriormente, en la Ley 4ª de 1976 2 se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga

1 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja N acional de Previsión Social, se reajustan las pension es de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.

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