TA CUN - 11001333502820210025601-(27-10-2021)

ACCIÓN DE TUTELA – Segunda instancia / ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia para ordenar a la Dirección General de Sanidad afiliar a una menor de edad en calidad de beneficiaria de un uniformado que ostenta la custodia en calidad de tío / INMEDIATEZ / SUBSIDIARIEDAD / DERECHO A LA SALUD - De niños, niñas y adolescentes / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Procedencia / RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LA FUERZA PÚBLICA – Afiliación de sobrino menor de edad que en las normas no tiene la calidad de beneficiario del cotizante

(…) en el caso de los niños, la salud y la seguridad social son definidas por el artículo 44 de la Constitución de 1991 como derechos fundamentales, de especial e inmediata protección, motivo por el cual, la Corte Constitucional en numerosas oportunidades ha protegido tales derechos a través de la acción de tutela, la cual resulta procedente cuando el titular sea una de las personas que conforme al artículo 13 de la Constitución, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por lo que los derechos a la salud y a l a seguridad social de los niños, catalogados como fundamentales y prevalentes, no requieren de conexidad con otros derechos para su reconocimiento. La tutela, por esa condición especial, y resulta procedente e idónea si llegaren a ser amenazados o vulnerad os. (…) el artículo 4o de la Constitución Política establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se aplicarán las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica. Adicionalmente, la jurisprudencia ha estable cido que, cuando el funcionario no aplica la excepción solicitada por las partes, siendo procedente, genera

Carta Política debido a su superioridad jerárquica. Adicionalmente, la jurisprudencia ha estable cido que, cuando el funcionario no aplica la excepción solicitada por las partes, siendo procedente, genera específicamente, un defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, defecto que se presenta cuando la actuación controv ertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable (…) partiendo del carácter de fundamental del derecho a la salud frente a menores de edad, su no inclusión en calidad de afiliado, de vinculado o de beneficiario de una persona al Sistema de Seguridad Social en Salud sea general o especial, como el en el caso de la Fuerza Pública constituye en sí misma una vulneración de los derechos a la seguridad social y a la salud, convirtiendo en procedente el amparo constitucional. (…) Con base en las normas transcritas, efectivamente la calidad de la accionante no se encuentra enmarcada dentro de las personas que tienen el derecho a ser beneficiarios de los afiliados cotizantes, además de no acreditarse la condición de hijo por adopción o una providencia judic ial que haya otorgado la patria potestad al cotizante. Pese a lo anterior, sin detenernos a analizar siquiera la Resolución No. 0512015 del diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015) emitida por la defensora de familia del Centro Zonal de Engativá que otorgó la custodia de la menor Flórez Rojas a su tío materno y aquí accionante, resulta por demás claro que artículos de raigambre constitucional como el 4420 que catalogan como derechos fundamentales de especial e inmediata protección los derechos de lo s niños, entre ellos la salud, y que en virtud del principio de

raigambre constitucional como el 4420 que catalogan como derechos fundamentales de especial e inmediata protección los derechos de lo s niños, entre ellos la salud, y que en virtud del principio de igualdad contemplado en el artículo 1321 Superior, los derechos de los niños por su condición especial deben ser garantizados por el Estado. En atención a lo anterior, las normas relativas al Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, antes transcritas, según el artículo 4o Superior que establece que de existir normas contrarias a la Constitución, se aplicarán las medidas contenidas en la Carta Política de bido a su superioridad jerárquica, siendo este motivo suficiente para confirmar la sentencia proferida el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., - Sección Segunda, que inaplicó los artículos 20 de la Ley 352 de 1997 y 24 del Decreto 1795 de 2000 y amparó el derecho fundamental a la salud de la menor Flórez Rojas. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela en casos en que se analiza el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes, consultar: Corte Constitucional,sentencias T-107 de 2007, M. P.: Álvaro Tafur Galvis, SU -111 de 1997, M. P.: Eduardo Cifu entes Muñoz; T-322 de 1997, M. P.: Antonio Barrera Carbonell; T -727 de 2012, M. P.: Jorge Iván Palacio

Palacio, entre otras. Citadas en: Sentencia T-541 A de 2014, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 4, 44, 48, 86); Ley 352 de 1997 (Art. 20); Decreto 1795 de 2000 (Art. 24).REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B.

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Accionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar – Grupo de Gestión de la Afiliación -Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 11001-33-35-028-2021-00256-01

IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

(Sentencia)

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Dirección General de Sanidad Militar en contra del fallo de tutela de primera instancia proferido el día veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante el cual se amparó el derecho fundamental a la salud de la menor Mariana Valentina Flórez Rojas.

1. ANTECEDENTES

El señor Yefferson Flórez Rojas, en representación de la menor Mariana Valentina Flórez Rojas, a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela en contra de

Rojas.

1. ANTECEDENTES

El señor Yefferson Flórez Rojas, en representación de la menor Mariana Valentina Flórez Rojas, a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela en contra de la NaciónMinisterio de Defensa NacionalDirección General de Sanidad Militar – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la presunta vulneración del derecho a la salud de la menor, con fundamento en los siguientes:

1.1. HECHOS

1.1.1. La menor de edad nació el trece ( 13) de mayo de dos mil cuatro ( 2004), teniendo como madre biológica a la señora Ana Yive Flórez Rojas, hermanaAccionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: Min. Defensa Nacional – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 110013335028202100256 01

del accionante, quien falleció el veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004). 1.1.2. El diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015), a través de la Resolución No. 0512015 proferida por la defensora de familia del Centro Zonal de Engativá, autoridad administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, le fue otorgada la custodia de la menor al accionante, quien para los efectos de la misma, es decir, de la custodia, es quien en adelante debe garantizarle todos sus derechos fundamentales. 1.1.3. El veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno ( 2021), el accionante elevó

efectos de la misma, es decir, de la custodia, es quien en adelante debe garantizarle todos sus derechos fundamentales. 1.1.3. El veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno ( 2021), el accionante elevó ante la Dirección General de Sanidad Militar –Grupo de Gestión de Afiliación, un derecho de petición, solicitando que se ingresara o afiliara al Sistema de Salud Militar, a su sobrina Mariana Valentina Flórez Rojas. 1.1.4. El catorce (14) de julio de dos mil veintiuno ( 2021), la Dirección General de Sanidad Militar le respondió de forma negativa, indicánd ole textualmente lo siguiente: « Que no es posible acceder favorablemente a su petición de registro y activación de afiliación de la menor MARIANA VALENTINA FLOREZ ROJAS TI 1016943832 en el Subsistema de Salud Fuerzas Militares por cuanto no está contemplada en el orden de beneficiarios del mismo, conforme a la Ley 352 de 1997 (…)». 1.1.5. Así mismo, la Dirección General de Sanidad Militar envió al domicilio de l accionante una visita del ICBF, que se llevó a cabo a tr avés del defensor de familia sin motivo alguno, puesto que la solicitud era referente a la afiliación de su sobrina al Sistema de Salud de Sanidad Militar por dos razones: 1) por ser miembro activo de las Fuerzas Militares de Colombia y 2) p or ostentar la custodia de la adolescente, pero en ningún momento, porque la adolescente se encontrara en situación de abandono o peligro alguno, como presuntamente querían hacerlo ver a los ojos del defensor de familia para distraer la atención frente a lo que se encuentra obligada la Dirección General

custodia de la adolescente, pero en ningún momento, porque la adolescente se encontrara en situación de abandono o peligro alguno, como presuntamente querían hacerlo ver a los ojos del defensor de familia para distraer la atención frente a lo que se encuentra obligada la Dirección General de Sanidad Militar. 1.1.6. En la visita mencionada en el párrafo anterior , el accionante pone en conocimiento del defensor de familia lo ocurrido frente al derecho de petición elevado ante l a Dirección General de Sanidad –Grupo d e Gestión de Afiliación, por medio del cual requirió a la suscrita para que se llevara a cabo la afiliación de su sobrina al Sistema de Salud de Sanidad Militar, en pro de garantizarle el derecho fundamental a la salud al que la misma tiene derecho como adolescente y, por ostentar en la actualidad la custodia de su sobrina yAccionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: Min. Defensa Nacional – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 110013335028202100256 01

el uniforme militar, para que en razón a ello sea afiliada. 1.1.7. El defensor de familia , frente a las razones aludidas y la negativa de la Dirección de Sanidad Militar, el día quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021), proced ió a generar el oficio (No. 1762664495) con destino a la Dirección General de Sanidad Militar, con la solicitud de afiliación inmediata al Régimen Especial en Salud de Mariana Valentina Flórez Rojas, como beneficiaria del accionante. 1.1.8. El veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021), la Dirección General de

Régimen Especial en Salud de Mariana Valentina Flórez Rojas, como beneficiaria del accionante. 1.1.8. El veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021), la Dirección General de Sanidad Militar –Grupo de Gestión de Afiliación , vuelve a responderle de forma negativa al accionante, obviando el requerimiento directo del defensor de familia y, la Resolución No. 05192015, proferida por la Defensor ía de Familia del Centro Zonal de Engativá. 1.1.9. A la fecha de presentación de la acción de tutela , aun no se le garantiza por parte de la Direcc ión General de Sanidad Militar –Grupo de Gestión de Afiliación, el derecho a la salud a la sobrina de l accionante que solo a través de la afiliación al Sistema de Salud de Sanidad Militar ha de verse amparado.

1. PRETENSIONES

De conformidad con los hechos descritos, la parte actora solicitó en su escrito de tutela:

«(…) Se ordene a la Dirección General de Sanidad (Grupo de Gestión de Afiliaciones) la afiliación inmediata de la adolescente MARIANA VALENTINA FLOREZ ROJAS, al régimen especial de salud de las Fuerzas Militares de Colombia, como beneficiaria del señor YEFFERSON FLOREZ ROJAS , identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.212.094, miembro activo del Ejército Nacional de Colombia (Capitán), quien actualmente ostenta la custodia de la adolescente en calidad de tío materno, según Resolución No. 05192015 del 19 de mayo de 2015 , proferida por la Dra. ROCÍO MARTINEZ SARMIENTO , Defensora de Familia del Centro Zonal de Engativá,

Resolución No. 05192015 del 19 de mayo de 2015 , proferida por la Dra. ROCÍO MARTINEZ SARMIENTO , Defensora de Familia del Centro Zonal de Engativá, autoridad administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) (…)»

2. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en sentencia proferida el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), resolvió lo siguiente:

«Primero. – Inaplicar para el caso concreto el artículo 20 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, que excluyen la posibilidad de inclusión comoAccionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: Min. Defensa Nacional – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 110013335028202100256 01

parte del grupo familiar a los menores entregados en custodia por la autoridad competente.

Segundo. - TUTELAR el derecho fundamental a la salud, de la menor Mariana Valentina Flórez Rojas identificada con la Tarjeta de Identidad núm. 1.016.943.832, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Tercero. - En consecuencia, ORDENAR a la Dirección General de Sanidad MilitarGrupo de Gestión de la Afiliación, por intermedio de su Director General y el Coordinador del Grupo de Gestión de la Afiliación y/o quienes hagan sus veces o hayan sido delegados para el cumplimiento de las órdenes de tutela, que de ma nera

Grupo de Gestión de la Afiliación, por intermedio de su Director General y el Coordinador del Grupo de Gestión de la Afiliación y/o quienes hagan sus veces o hayan sido delegados para el cumplimiento de las órdenes de tutela, que de ma nera inmediata procedan a afiliar a la menor Mariana Valentina Flórez Rojas identificada con la Tarjeta de Identidad 1.016.943.832, en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria del Capitán del Ejército Nacional Yefferson Flórez Rojas, identificado con la cédula de ciudadanía 1.014.212.094 de Bogotá, manteniendo activa la afiliación durante el tiempo en que la custodia de la menor permanezca a cargo de este último, en los términos dispuestos en el literal i del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015…»

El juzgado de instancia resolvió lo anterior teniendo en cuenta que la menor está vinculación activa en el sistema de salud pero como afiliada beneficiaria de su abuelo materno recientemente fallecido, y dicha vinculación es precaria, como quiera que depende de la vigencia de la declaratoria del estado de emergencia sanitaria derivado del Covid -19, y, en consecuencia, no garantiza d e manera plena el derecho fundamental a la salud de la menor.

De igual forma, con la actuación de la Dirección General de Sanidad Militar fueron impuestas trabas injustificadas al depositario del cuidado y custodia de la menor, por cuanto le fue otorgada legalmente la custodia y cuidado personal de su sobrina y es miembro activo del Ejército Nacional, hecho que le imposibilita cumplir cabalmente con

impuestas trabas injustificadas al depositario del cuidado y custodia de la menor, por cuanto le fue otorgada legalmente la custodia y cuidado personal de su sobrina y es miembro activo del Ejército Nacional, hecho que le imposibilita cumplir cabalmente con las obligaciones legales para con la menor, en lo relacionado con garantizarle los medios necesarios para ac ceder a los servicios de salud. Por consiguiente no es admisible el argumento según el cual es necesario que se aporte la copia de una sentencia por medio de la cual se otorgue la patria potestad de la menor, como quiera que en el caso concreto la autoridad administrativa competente, Defensora de Familia, como medida de protección de los derechos de la menor dadas sus pa rticulares circunstancias otorgó la custodia y cuidado personal a su tío materno, y le impuso la obligación de garantizar en todo momento sus derechos fundamentales.Accionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: Min. Defensa Nacional – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 110013335028202100256 01

En este sentido, el a quo, en observancia de las reglas jurisprudenciales y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política y el numeral 6° del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, no aplicó para el caso concreto el artículo 20 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, que excluyen la posibilidad de ser incluidos como parte del grupo familiar a los menores entregados en custodia por la autoridad competente, para que en su lugar se permita la afiliación de la menor como beneficiaria de su tío materno, quien se itera ostenta formalmente la custodia y cuidado

ser incluidos como parte del grupo familiar a los menores entregados en custodia por la autoridad competente, para que en su lugar se permita la afiliación de la menor como beneficiaria de su tío materno, quien se itera ostenta formalmente la custodia y cuidado personal.

Por lo anterior, amparó el derecho fundamental a la salud de Mariana Valentina Flórez Rojas ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar - Grupo de Gestión de la Afiliación, por intermedio de su director general y el coordinador del Grupo de Gestión de la Afiliación que de manera inmediata proceda a realizar su afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Milit ares como beneficiaria del capitán del Ejército Nacional Yefferson Flórez Rojas, manteniendo activa la afiliación durante el tiempo en que la custodia de la menor permanezca a cargo de este último, en los términos dispuestos en el literal i del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015.

3. IMPUGNACIÓN

Interpuesto el recurso dentro del término contemplado en la norma, el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda concedió la impugnación, en cuyo escrito, la parte accionada manifestó lo siguiente:

A partir de la normas especiales que rigen la seguridad social en la Fuerza Pública puede deducirse con claridad que los sobrinos no se encuentran enmarcados dentro de las p ersonas que tienen el derecho a ser beneficiarios de los afiliados cotizantes, por lo que, no es procedente la afiliación de la adolescente Mariana Valentina Flórez Rojas en ese subsistema, por cuanto no es hija del afiliado, no

dentro de las p ersonas que tienen el derecho a ser beneficiarios de los afiliados cotizantes, por lo que, no es procedente la afiliación de la adolescente Mariana Valentina Flórez Rojas en ese subsistema, por cuanto no es hija del afiliado, no cumple la condición de hijo por adopción y no se aporta fallo del juez que le otorgue la patria potestad al cotizante.

El Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en su calidad de régimen de excepción no tiene capacidad para asumir una carga económica adicional de personas por las que no recibe aportes; adicionalmente, no se tiene la posibilidad de hacer recobros ante el FOSYGA actualmente (ADRES), por la atención que debaAccionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: Min. Defensa Nacional – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 110013335028202100256 01

brindarse a personas que no ostentan la calidad de afiliados o beneficiario, pues este régimen no tiene aportes como Régimen Subsidiado por el contrario, soportar esta carga, produce para este Subsistema un desequilibrio económico y su consecuente insostenibilidad financiera si es obligada a prestar los servicios de salud que demanda el tutelante.

Por último, advirtió que el fallador de primer grado pretende inaplicar los artículos 20 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, desconociendo que este es un régimen exceptuado, y que la norma es tácita frente a quienes pueden ser beneficiarios en ese subsistema de salud, por lo que no es posible dar

que este es un régimen exceptuado, y que la norma es tácita frente a quienes pueden ser beneficiarios en ese subsistema de salud, por lo que no es posible dar aplicación, como resolvió el a quo, dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y normas del Régimen General de Seguridad Social al presente caso y se proceda con la afiliación de la menor Mariana Valentina Flórez Rojas en este Subsistema de Salud.

4. PRUEBAS

Obran en el expediente:

4.1. Copia del registro civil de nacimiento de la adolescente Mariana Valentina Flórez Rojas con fecha del trece (13) de mayo de 2004, NUIP: 1016943832 e indicativo serial No. 37258206. 4.2. Copia del registro civil de defunción de la señora Ana Yive Flórez Rojas, del veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004) e indicativo serial No. 5230727. 4.3. Copia de la Resolución No. 05192015 del diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015) proferida por la defensora de familia del Centro Zonal de Engativá, autoridad administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por medio de la cual se otorgó la custodia de la adolescente Mariana Valentina Flórez Rojas al señor Yefferson Flórez Rojas en calidad de tío materno de la menor. 4.4. Copia del derecho de petición elevado por mi mandante el veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021) y la respuesta negativa dad por la Dirección General de Sanidad Militar con fecha del catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021).

mayo de dos mil veintiuno (2021) y la respuesta negativa dad por la Dirección General de Sanidad Militar con fecha del catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). 4.5. Copia de la solicitud elevada por el defensor de familia a través del oficio No. 1762664495, por medio del cual, s olicitó a la Dirección General de SanidadAccionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: Min. Defensa Nacional – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 110013335028202100256 01

Militar que afiliara de forma inmediata a la adolescente Mariana Valentina Flórez Rojas, con fecha de quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021). 4.6. Copia de la respuesta a la solicitud elevada por el defensor de familia, a través del oficio No. 1762664495, mediante el cual se niega la afiliación de la adolescente Mariana Valentina Flórez Rojas al Régimen Especial de Salud de Sanidad Militar. 4.7. Copia simple de la cédula de ciudadanía del accionante. 4.8. Copia simple de la tarjeta de identidad de la adolescente Mariana Valentina Flórez Rojas.

5. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para tramitar y decidir el presente asunto en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo señalado por el artículo 32 del Dec reto 2591 de 1991, que consagra el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

concordancia con lo señalado por el artículo 32 del Dec reto 2591 de 1991, que consagra el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia de primera instancia que en la tutela de la referencia resolvió inaplicar los artículos 20 de la Ley 352 de 1997 y 24 del Decreto 1795 de 2000 que excluyen la posibilidad de inclusión en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como parte del grupo familiar a los menores entregados en custodia por la autoridad competente y amparó el derecho fundamental a la salud de la menor Mariana Valentina Flórez Rojas.

Para resolver este asunto, la Sala tendrá en cuenta las siguientes consideraciones previas: i) requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, ii) el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes, iii) la excepción de inconstitucionalidad, para finalmente abordar iv) el caso concreto.Accionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: Min. Defensa Nacional – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 110013335028202100256 01

5.3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

5.3.1 LEGITIMACIÓN POR ACTIVA

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando «el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa ». Por lo que intrínsecamente en la misma norma, se establece acreditar la legitimación por activa para presentar la tutela.

La Corte Constitucional , en sentencia de tutela T -416 de 1997, estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presu puesto de la sentencia de fondo por cuanto se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela, de esta manera:

«La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adopta r una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo»1.

En el asunto que nos atañe, tal y como ha precisado la Corte Constitucional, para agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo proc esal consistente en imponer al agente oficioso el deber de manifestar que el afectado en su derecho fundamental no se encuentra en condiciones de promover su propia

agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo proc esal consistente en imponer al agente oficioso el deber de manifestar que el afectado en su derecho fundamental no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa, por cuanto ello es obvio tratándose de los niños 2. Por consiguiente, en la tutela objeto de estudio está acreditada la representación del señor Yefferson Flórez Rojas, a nombre de su sobrina, la menor Mariana Valentina Flórez Rojas, quienes instauraron la presente demanda a través de apoderada judicial, encontrándose legitimados como parte activa dentro de este proceso.

1 Corte Constitucional, Sentencia T-416 de 1997, M. P.: Antonio Barrera Carbonell. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-541 A de 2014, Gloria Stella Ortiz Delgado.Accionante: Yefferson Flórez Rojas Accionado: Min. Defensa Nacional – Grupo de Gestión de la Afiliación-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 110013335028202100256 01

5.3.2. LEGITIMACIÓN POR PASIVA

Siguiendo lo establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales3.

De esta forma , se encuentra que la Dirección General de Sanidad Militar y concretamente el Grupo de Gestión de Afiliación perteneciente a esa dirección está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, toda vez que, presuntamente vulner ó el derecho fundamental alegado por la parte actora ,

concretamente el Grupo de Gestión de Afiliación perteneciente a esa dirección está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, toda vez que, presuntamente vulner ó el derecho fundamental alegado por la parte actora , derivado de la negativa a afiliar al Subsistema de Sal ud de las Fuerzas Militares a la menor.

5.3.3. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

El principio de inmediatez guarda relación con que «la acción de tutela debe ser ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que no haya desaparecido la necesidad de proteger dicho derecho y, en consecuencia, evitar que se desnaturalice la acción de tutela»4. De esta manera, la Corte Constitucional ha considerado distintos lapsos de tiempo como razonables para efectos de analizar la inmediatez en la acción de tutela, pues la razonabilidad del plazo no es un concepto estático y debe atender a las circunstancias de cada caso concreto5.

Así las cosas, la presente acción de tutela fue interpuesta en un término razonable teniendo en cuenta que luego de varias peticiones la entidad accionada finalmente el día veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) negó la solicitud de afiliación al accionante, y que a la fecha de presentación de la demanda, aun no se había garantizado por parte de la Dirección General de Sanidad Militar –Grupo de Gestión

3 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho

3 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o