TA CUN - 110013335029-2013-0093-01-(18-09-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE SALARIAL / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / SUBSIDIO FAMILIAR, SOLDADOS PROFESIONALES – Cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro – Sobre el reajuste del 20% - Sobre el subsidio familiar – Revoca sentencia y niega pretensiones de la demanda – Fuente formal – Decreto 4433 de 2004, Ley 131 de 1985, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000

CÓMPUTO DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.

En cuanto al cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante, la Sala considera lo siguiente: Según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 13 ibídem, los Soldados Profesionales tendrán derecho a que se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, valga decir, un salario mínimo legal mensual vigente, más el 40% de ese salario adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. Esta prima de antigüedad está reglamentada en el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000, donde se señala que puede llegar a un máximo del 58.5% de la asignación básica.

Consecuentemente con lo anterior, para efectuar la liquidación de la asignación de retiro, CREMIL debe tomar el equivalente al 70% del salario mensual devengado por el

básica.

Consecuentemente con lo anterior, para efectuar la liquidación de la asignación de retiro, CREMIL debe tomar el equivalente al 70% del salario mensual devengado por el soldado, y luego, a la prima de antigüedad que efectivamente devenga, calcular el 38.5%, y sumarlo al anterior valor, es decir, al 70% del salario. Así las cosas, en el presente caso se tiene que la entidad equivocadamente tomó el 38.50% de la asignación básica como prima de antigüedad, cuando lo que en realidad devengaba el soldado era una suma inferior, cuando no debe perderse de vista, que lo que dicta la norma es que este porcentaje del 38.5% se aplica a la prima que en realidad se devengaba, NO A LA ASIGNACIÓN BÁSICA. Sobre este punto, la Sala observa del contenido de la Hoja de servicios del actor vista en los folios 84 y vto. del expediente y, de los Oficios acusados, que la entidad le está liquidando esta partida dentro de la asignación de retiro en términos más favorables de lo dispuesto en la norma, si se tiene en cuenta que para el año 2012 (efectividad de su retiro), el actor percibía un sueldo básico de $793.380, del cual era procedente al tenor de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000, tomar un 58,5% que sería el mayor valor por concepto de prima de antigüedad a la que tuvo derecho el actor por los 20 años de servicios, quedando ésta en un valor de $464.127 para ese año. Entonces, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, para liquidar la prima de antigüedad dentro de su asignación de retiro, a esos $464.127, debía

Entonces, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, para liquidar la prima de antigüedad dentro de su asignación de retiro, a esos $464.127, debía sacársele un 38,50%, que arrojaría un valor de $178.688 y no los $198.345 (70% de $ 305.451,30) liquidados por la demandada, para que a su vez, esos $178.688 se le sumaran al 70% del sueldo básico a que tenía derecho que era de $555.366 que daría el valor definitivo de la asignación de retiro por $734.054 y no $769.182 reconocidos por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Así las cosas, se le liquidó una suma superior a la que le corresponde, y por ende, si en gracia de discusión el 38.5% debe tomarse en su totalidad y no en un 70%, al realizar la liquidación resulta de todos modos superior a lo que correspondía liquidar como asignación de retiro del actor. Es decir, por el error de la entidad, el valor reclamado en la demanda ya fue superado por la errónea liquidación de la asignación de retiro.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente No. 2013-0093-01 El cuadro anexo, muestra claramente lo que se señala:

FORMA DE LIQUIDAR LA ASIGNACIÓN DE

RETIRO SEGÚN LA NORMATIVIDAD FORMA COMO LO HIZO LA ENTIDAD Sueldo básico 2012 (SMMLV+40%) $ 793.380, del cual se toma un 70% = $ 555.366 Mas 38.5% de porcentaje de la Prima de antigüedad efectivamente devengada

Sueldo básico 2012 (SMMLV+40%) $ 793.380, del cual se toma un 70% = $ 555.366 Mas 38.5% de porcentaje de la Prima de antigüedad efectivamente devengada por el señor Francisco Ávila (Que corresponde al máximo porcentaje posible: 58.5%): $ 464.127 x 38.5% = $ 178.688

ASIGNACION QUE REALMENTE

LE CORRESPONDE: $

734.054 2012 Salario Mínimo Legal Vigente $566.700

SMLV +40% del SMLV

(art. 16 del D. 4433/2004) 140.00% Sueldo Básico Soldados Profesionales $ 793.380,00 Prima de Antigüedad(Mal calculada) $305.451.30 ______________ Sumatoria Sueldo Básico + Prima de antigüedad $ 1.098.831,30 Porcentaje de liquidación 70.00% Asignación de retiro mal Liquidada $ 769.182 En este orden de ideas, siendo claro para la Sala que la forma como el a quo ordena liquidar la prima de antigüedad para efectos de establecer la cuantía de su asignación de retiro no es la adecuada, para efectos de computar dicho factor dentro de su asignación de retiro, se concluye que dicha pretensión no tiene vocación de prosperidad, debiendo revocarse la sentencia apelada en este sentido.

I. LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME LO PREVISTO EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000REAJUSTE DEL 20%.

I. LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME LO PREVISTO EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000REAJUSTE DEL 20%.

Este La Ley 131 de 1985, “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, en su artículo 4º, establece: “… Artículo 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondiente a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficiales Técnico Cuarto…”. Significa lo anterior, que para los soldados voluntarios se estableció una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario. De la misma forma, el artículo 5º de esta normativa estableció que el soldado que prestara sus servicios durante un (1) año tendría derecho a una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año, o una doceava (1/12) por cada mes completo de servicio, si no hubiese servido un año completo. Posteriormente, el Presidente de la República en uso de sus facultades extraordinaria, expidió el Decreto 1793 de 2000, “ Por el cual se expide el Régimen de Carrera y

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Apelación Expediente No. 2013-0093-01 Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares" , disposición que en sus artículos 1º y 5º, parágrafo, disponen: “Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. … Artículo 5º. … Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , dispuso lo siguiente respecto de la asignación salarial mensual y la prima de

y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , dispuso lo siguiente respecto de la asignación salarial mensual y la prima de antigüedad a que tienen derecho el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares: “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (Resaltado fuera del texto). Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos

por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Ahora bien, ya en materia pensional, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció como partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, i) la asignación básica y ii) la prima de antigüedad y, respecto de la primera de ellas, el numeral 13.2.1 consagró una remisión a lo señalado en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, el cual según quedó visto, señala una asignación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%.

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Apelación Expediente No. 2013-0093-01 Igualmente, en cuanto a los aportes para asignación de retiro, dicho estatuto regula: “Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo

de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de

enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: (…)” (Resalta la Sala) En consecuencia, advierte la Sala que, si bien es cierto, el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, establece como remuneración mensual para los soldados vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985 y que pasaron a ostentar la categoría de soldados profesionales, un salario incrementado en un 60%, no lo es menos, que tal disposición deja de ser aplicable al momento en que se adquiere el derecho a la asignación de retiro, en razón a que el numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dispuso de forma clara que el salario mensual computable dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin distinción alguna, es el establecido en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, precepto que efectivamente fue tenido en cuenta por la entidad demandada para liquidar la pensión del demandante, tal como se señala en la resolución de reconocimiento pensional y, los actos acusados Oficios CREMIL 38058 del 9 de Agosto y 51923 del 18 de Octubre de 2012. Ahora bien, la apoderada del extremo activo de la litis en el escrito de apelación, aduce que el salario del actor fue desmejorado en un 20% a partir de la fecha en el que el grado que ocupaba se denominó “Soldado Profesional”, no obstante, la Sala debe

que el salario del actor fue desmejorado en un 20% a partir de la fecha en el que el grado que ocupaba se denominó “Soldado Profesional”, no obstante, la Sala debe indicar que dicha afirmación no es de recibo. Lo anterior se puede corroborar al efectuar una simple comparación de los ingresos mensuales que percibía como

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SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” Apelación Expediente No. 2013-0093-01 soldado voluntario y luego como soldado profesional en actividad, de conformidad con el régimen jurídico aplicable en cada caso, así: Así las cosas, se puede colegir con meridiana claridad que el actor se benefició ampliamente al cambiar del grado de soldado voluntario al de soldado profesional en materia salarial, pues en dicho régimen se superaron las condiciones que tenía el demandante. Por lo tanto, siendo claro que el numeral 13.2.1., del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no admite dudas en cuanto a su aplicación, y que ante la claridad de su contenido, no le es dado al juzgador apartarse de su tenor literal, se tiene que la pretensión del demandante en este sentido no tiene vocación de prosperidad, tal y como fue considerado por el a quo , resultando necesario confirmar en este punto lo

decidido por el Juez de primera instancia. Además, el Consejo de Estado-Sección Cuarta, radicado No. 11001-03-15-000-0186300, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez, al resolver una acción de tutela presentada por el Soldado Profesional… contra la sentencia proferida el 19 de Junio de 2015 por esta Sala de Decisión, resolvió negar el amparo deprecado al considerar que la postura adoptada en el fallo objeto de tutela fue acertada, porque si bien el aumento de la asignación es menor al aplicado a los Soldados Voluntarios, es cierto que sus condiciones económicas como Soldado Profesional son mayores, en cuanto a la vinculación laboral y por ende a las garantías prestacionales. En dicha providencia, se enfatizó que esa posición ha sido ratificada varias veces por la Sección Cuarta de esa Corporación, como en la sentencia del 5 de febrero del año en curso, radicado No. 11001-03-15-000-2014-02433-00, con ponencia de la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

TIPO DE PRESTACIÓNSOLDADO PROFESIONALES

D.1793/00 Y D.1794/00

SOLDADOS VOLUNTARIOS

LEY 131/85 Y D.370/91

Salario 1 SMLMV + 40% No Bonificación No 1 SMLMV + 60% Cesantías Salario + Prima de Antigüedad No Prima de Antigüedad Hasta el 58.5% sobre salario máximo Hasta el 58.5% sobre bonificación Prima de Servicios 50% salario + Prima de Antigüedad No Prima de Vacaciones 50% salario No

Prima de Antigüedad Hasta el 58.5% sobre salario máximo Hasta el 58.5% sobre bonificación Prima de Servicios 50% salario + Prima de Antigüedad No Prima de Vacaciones 50% salario No Prima de Navidad 50% salario + Prima de Antigüedad No recibían una suma de dinero en el mes de diciembre equivalente a la bonificación mensual Vacaciones 30 días No Vivienda Militar Sí (D.2192/04) No Subsidio Familiar 4% salario + Prima de Antigüedad No 03 meses de alta Sí No

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Apelación Expediente No. 2013-0093-01 SOBRE EL SUBSIDIO FAMILIAR Finalmente, respecto de la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro, dando aplicación a la excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, la Sala advierte que la misma no resulta procedente por las razones que a continuación pasan a explicarse. En primer lugar, es pertinente señalar que el Decreto 4433 de 2004, que fue expedido por el Presidente de la República dentro del marco de competencias que la Constitución y la ley consagran, es el que determina en su artículo 13, numeral 13.2 las partidas llamadas a ser computadas dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como es el caso del demandante, y por tanto a ellas debe ceñirse la entidad demandada para efectos de liquidar la asignación de retiro, máxime cuando el

partidas llamadas a ser computadas dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como es el caso del demandante, y por tanto a ellas debe ceñirse la entidad demandada para efectos de liquidar la asignación de retiro, máxime cuando el parágrafo del artículo en referencia, establece categóricamente que ningún emolumento diferente a las partidas específicamente señaladas, puede ser computado para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones. En este punto, vale la pena anotar que según lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, las partidas computables vigentes a la fecha en que se consolidó el derecho a la asignación de retiro, son las que legalmente pueden tenerse en cuenta durante todo el tiempo en que dicha prestación se encuentre vigente. De otra parte, se precisa que la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando ésta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior. Según lo ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para dar aplicación a dicha figura, es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico. En el presente asunto la Sala observa que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, transcrito en párrafos anteriores, determina que son partidas

En el presente asunto la Sala observa que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, transcrito en párrafos anteriores, determina que son partidas computables dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del citado estatuto, sin incluir el subsidio familiar que sí se encuentra previsto como partida computable para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Se evidencia entonces que dentro del catálogo taxativo que trae el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar efectivamente no se encuentra previsto como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, como sí ocurre con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad que alega el demandante y que sirve de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho.

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de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho.

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Apelación Expediente No. 2013-0093-01 Tal presupuesto no surge en el sub lite, pues al interior de las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de Soldados Profesionales respecto del grupo de Oficiales y Suboficiales, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles. Se destaca en este sentido que la H. Corte Constitucional, ha precisado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa; no configura per se la vulneración del derecho fundamental que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, cuando dicha distinción obedece a criterios jurídicos y objetivos que se ajustan a la Constitución. Sobre el particular es importante señalar como lo ha hecho la Sala en pronunciamientos anteriores, que la exclusión del subsidio familiar para el caso de la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, puede considerarse como razonable, ya que de acuerdo con los artículos 17 y 18 del Decreto 4433 de 2004, dichos servidores no efectúan aportes para la asignación de retiro sobre

considerarse como razonable, ya que de acuerdo con los artículos 17 y 18 del Decreto 4433 de 2004, dichos servidores no efectúan aportes para la asignación de retiro sobre el subsidio familiar, mientras que los Oficiales y Suboficiales sí lo hacen. De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el demandante en su calidad de Soldado Profesional, no se encuentra en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas en que se ubican los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, razón por la cual no se puede predicar que exista vulneración del derecho a la igualdad para el presente asunto, y en esa medida no estarían dadas las condiciones para dar cabida a la excepción de inconstitucionalidad en los términos señalados por el actor en el escrito de alegaciones. Finalmente, respecto de las sentencias a las que hizo referencia la parte demandante en el escrito de alegaciones, esta Sala debe señalar que algunas corresponden a decisiones adoptadas por otras Subsecciones de esta Corporación, las cuales, si bien son respetables no son de obligatoria observancia. Ahora bien, en relación con las sentencias del H. Consejo de Estado citadas por el actor, es de anotar que las mismas fueron proferidas en sede de tutela y además, no constituyen sentencia de unificación. Se advierte que las sentencias de tutela generan efectos inter partes, salvo aquellas proferidas por la H. Corte Constitucional, pues en este último caso, “si bien la parte resolutiva de los fallos de revisión obliga tan solo a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto concreto revisado y que en cuanto fija el contenido y

partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto concreto revisado y que en cuanto fija el contenido y alcance de los preceptos constitucionales, hace parte del concepto de “imperio de la ley” a la cual están sujetos los jueces y las autoridades públicas de conformidad con el artículo 230 Superior”, además, “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”. En suma, al no probar la parte actora las causales de nulidad en que supuestamente incurrió la accionada al emitir los actos acusados, y al conservar éstos la presunción de legalidad que les es propia, se impone para la Sala revocar la sentencia del a quo en cuanto accedió al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar como partida computable, y al reajuste de la prima de actividad en los términos señalados en la demanda.

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Apelación Expediente No. 2013-0093-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAM ARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., dieciocho (18) de Septiembre de dos mil quince (2015).

R E F E R E N C I A: PROCESO No. : 11001-33-35-029-2013-0093-01

DEMANDANTE : FRANCISCO JAVIER ÁVILA SEGURA

DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ORALIDADREAJUSTE SALARIAL 20% - SUBSIDIO FAMILIAR

Decide la Sala los recursos de apelación, interpuestos por las apoderadas del demandante y de la entidad demandada, respectivamente, contra la Sentencia proferida el treinta y uno (31) de Julio de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Soldado Profesional ® del Ejército Nacional Francisco Javier Ávila Segura contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL. A N T E C E D E N T E S El demandante, por intermedio de apoderada y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL , solicitando se declare la

restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL , solicitando se declare la nulidad de los Oficios Nos. 38058 del 9 de Agosto y 51923 del 18 de Octubre de 2012, mediante los cuales, respectivamente, se le negó el reajuste solicitado y, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primero. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago del reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta: i) El reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del

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Apelación Expediente No. 2013-0093-01 Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurrió en un error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes que se deben liquidar, afectando doblemente la prima de antigüedad, ii) El reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente, incrementado sólo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la

2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente, incrementado sólo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, y iii) El reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, entre ellos el demandante, cuando a los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional, así como de las Fuerzas Militares, tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación de la asignación de retiro respectiva. Asimismo, solicitó el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos, el pago de la indexación y de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados y, se condene en costas a la entidad demandada. Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación: Que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 6 de Junio de 1984 en condición de Soldado Regula