TA CUN - 110013335029-2020-00360-00-(01-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., primero (1o.) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 1100133350292020000360-00

Accionante: ANA ISABEL FANDIÑO JIMÉNEZ

Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES Y OTRO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones contra el fallo de tutela de 18 de enero de 2021, proferido por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, que amparó los derechos a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante.

El escrito de tutela

La accionante se encuentra afiliada a la Nueva EPS, en el régimen contributivo, y a Colpensiones, en el régimen pensional; y desde el 15 de octubre de 2019 se encuentra incapacitada por diagnóstico de artritis reumatoide.

El 10 de octubre (no especifica el a ño), le realizaron una cirugía de remplazo de rodilla.

Fue calificada por pérdida de su capacidad laboral y obtuvo una pérdida de la misma del 24.62%; el proceso se inició en noviembre del 2019 y el resultado se entregó el 3 de julio de 2020 por COLPENSIONES.

Desde el 29 de febrero (no especifica el año), la empresa donde labora le indicó que

del 24.62%; el proceso se inició en noviembre del 2019 y el resultado se entregó el 3 de julio de 2020 por COLPENSIONES.

Desde el 29 de febrero (no especifica el año), la empresa donde labora le indicó que no pagaría más incapacidades y que debía re alizar el trámite ante la EPS y/o el Fondo de Pensiones. A la fecha, nadie paga sus incapacidades, lo cual la afecta económicamente.

Precisó que ha presentado solicitudes ante la Nueva EPS y Colpensiones, pero ninguna de las dos entidades le han dado solución.2

Exp: 1100133350292020000360-00

Accionante: Ana Isabel Fandiño Jiménez Acción de tutela

Con fundamento en lo expuesto, solicitó amparar los derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social y pide que, en consecuencia, se le ordene a las accionadas que reconozcan y paguen las incapacidades laborales a las q ue tiene derecho.

Contestación de las accionadas

La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con fundamento en lo informado por la Dirección de Medicina Laboral expidió la comunicación No. 2020_9570578-2010106 del 6 de noviembre de 2020, me diante la cual se informó a la interesada que no había lugar al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad, teniendo en cuenta que el Certificado de Rehabilitación (CRE) expedido por la Nueva EPS el 9 de marzo de 2020, era desfavorable.

Indicó que la acción impetrada es improcedente por cuanto la entidad informó a la accionante que el pago de incapacidades no era viable al haberse emitido un

expedido por la Nueva EPS el 9 de marzo de 2020, era desfavorable.

Indicó que la acción impetrada es improcedente por cuanto la entidad informó a la accionante que el pago de incapacidades no era viable al haberse emitido un concepto desfavorable y, por lo tanto, debía acercarse a un Punto de Atención de Colpensiones (PAC) en orden a adelantar un trámite de calificación de la pérdida de su capacidad laboral, allegando los documentos necesarios para ello.

La Nueva EPS S.A. Con fundamento en el informe rendido por el área técnica, indicó que existe un informe de rehabilitación desfavorable el cual fue notificado el 23 de abril de 2020, razón por la cual, tal como lo prevé el artículo 10 del Decreto 758 de 1990, le corresponde al Fondo de Pensiones la obligación de asumir el pago de la pensión de invalidez y las prestaciones económicas correspondientes.

Así las cosas, solicita que se declare la carencia de legitimación en la causa por pasiva.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 18 de enero de 2021, el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió el amparo solicitado, en los siguientes términos.

“De conformidad con la respuesta dada al derecho de petición presentado por la accionante, suscrita por la Dirección de Prestaciones Económicas – Gerencia de Recaudo y Compensación de la NUEVA EPS S.A.; al 29 de3

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Accionante: Ana Isabel Fandiño Jiménez Acción de tutela

noviembre de 2014, la señora Fandiño Jiménez presentó 180 días

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Accionante: Ana Isabel Fandiño Jiménez Acción de tutela

noviembre de 2014, la señora Fandiño Jiménez presentó 180 días continuos de incapacidad como consecuencia del diagnóstico M069.

Por otra parte, se inicia una nueva incapacidad el 18 de febrero de 2019 , la Nueva EPS S.A., por lo que respecto a este nuevo periodo, la referida EPS ha debido emitir el concepto de rehabilitación, bien fuera en sentido favorable o desfavorable dentro de los 120 días de incap acidad (hasta el 18 de junio de 2019) y remitirlo a la respectiva Administradora de Fondo Pensional antes del día 150, so pena de tener que, en voces de la Honorable Corte Constitucional “ pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días”; asumiendo lo correspondiente desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

En consecuencia, al haberse establecido que la NUEVA EPS S.A. no procedió de conformidad, pues superó con holgura el término antes descrito, considera este Despacho que al no haber emitido el concepto dentro del término de ley y no haber pagado con sus pro pios recursos el subsidio equivalente a la incapacidad temporal, incurrió en vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora y en tal virtud; el Despacho ordenará su amparo, ordenando que se efectúe el respectivo reconocimiento desde el día 18 1 hasta el momento en que se emitió el concepto, esto es, el 09 de marzo de 2020.” (Resaltado del original).

ordenará su amparo, ordenando que se efectúe el respectivo reconocimiento desde el día 18 1 hasta el momento en que se emitió el concepto, esto es, el 09 de marzo de 2020.” (Resaltado del original).

Conforme lo antes dispuesto, resolvió.

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al al mínimo vital, vida digna y seguridad social de la señora ANA ISABEL FANDIÑO JIMÉNEZ, identificada con cédula de ciudadanía 23.621.333, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas s iguientes a la notificación de esta sentencia proceda a pagar a la señora ANA ISABEL FANDIÑO JIMÉNEZ , identificada con cédula de ciudadanía 23.621.333, con sus propios recursos, el subsidio equivalente a su incapacidad temporal desde el día 181 hasta el 09 de marzo de 2020, momento en que se emitió el respectivo concepto, acorde con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES y a la NUEVA EPS S.A coordinar actividades con el objeto de seguir con el procedimiento que corresponde dentro del menor tiempo posible en orden a definir la situación médico laboral de la señora ANA ISABEL FANDIÑO JIMÉNEZ , identificada con cédula de ciudadanía 23.621.333.

(…).”.

Escritos de impugnación

La NUEVA EPS solicitó se revoque el fallo de primera instancia, con fundamento en los argumentos expuestos en la contestación del escrito de tutela.4

(…).”.

Escritos de impugnación

La NUEVA EPS solicitó se revoque el fallo de primera instancia, con fundamento en los argumentos expuestos en la contestación del escrito de tutela.4

Exp: 1100133350292020000360-00

Accionante: Ana Isabel Fandiño Jiménez Acción de tutela

Por su parte, Colpensiones solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado ya que la entidad atendió de fondo la solicitud presentada por la accionante, pues expidió el dictamen DML 3680278 del 20 de mayo del 2020.

Consideraciones de la Sala

Reconocimiento y pago del auxilio de incapacidad

Sobre el reconocimiento y pago del auxilio por incapacidad laboral, la Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia T–401 de 2017, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.

“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador 1, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

(…)

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado u na incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es

incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado u na incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral2.

1 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 2 Sentencia T -920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento

Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que5

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Accionante: Ana Isabel Fandiño Jiménez Acción de tutela

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 20093 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones4.

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago d e las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente5.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente5.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.” (Subrayas de la Sala, destacado del original).

Caso concreto

Teniendo en consideración el argumento expuesto por la Nueva EPS S.A. , según el cual existe un informe de rehabilitación desfavorable notificado el 23 de abril de 2020, tal como lo prevé el artículo 10 del Decreto 758 de 1990 le corresponde al

merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado

2020, tal como lo prevé el artículo 10 del Decreto 758 de 1990 le corresponde al

merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 3 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 4 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 5 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).6

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Accionante: Ana Isabel Fandiño Jiménez Acción de tutela

Fondo de Pensiones la obligación de asumir el pago de la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas correspondientes.

La Sala precisa que conforme a la sentencia antes transcrita “a partir del día 180 y

Acción de tutela

Fondo de Pensiones la obligación de asumir el pago de la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas correspondientes.

La Sala precisa que conforme a la sentencia antes transcrita “a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la presta ción económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.”. La circunstancia de que en el caso conceto haya sido desfavorable, no la releva de la obligación en el pago de las incapacidades.

Sin embargo, “el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.”.

Teniendo en consideración lo expuesto, la Sala se referirá a los periodos de incapacidad de la accionante, acumulados hasta los 180 días, a efectos de determinar si el concepto y su notificación a Colpensiones se emitieron en los términos legales.

Fecha inicio Fecha final Dias de incapacidad Dias acumulados 15/10/2019 29/10/2019 15 15 30/10/2019 03/11/2019 5 20 04/11/2019 30/11/2020 27 47 01/12/2019 14/12/2019 14 61 16/12/2019 30/12/2019 15 76 31/12/2019 09/01/2020 10 86

01/12/2019 14/12/2019 14 61 16/12/2019 30/12/2019 15 76 31/12/2019 09/01/2020 10 86 10/01/2020 13/01/2020 4 90 14/01/2020 12/02/2020 30 120 13/02/2020 11/03/2020 28 148 12/03/2020 23/03/2020 12 160 24/03/2020 07/04/2020 15 175 08/04/2020 22/04/2020 15 1907

Exp: 1100133350292020000360-00

Accionante: Ana Isabel Fandiño Jiménez Acción de tutela

De acuerdo con esta explicación, los 120 días de incapacidad se cumplieron el 12 de febrero de 2020 (fecha con la que contaba la Nueva EPS para emitir el concepto) y el mismo se emitió el 9 de marzo de 2020.

Por su parte, los 150 días de incapacidad se cumplieron el 13 de marzo de 2020 (fecha hasta la cual la Nueva EPS podía notificar el concepto); sin embargo, no aportó ningún documento que permita acreditar la fecha en la que procedió a la radicación del concepto ante Colpensiones.

Por lo tanto, como la Nueva EPS no acreditó que hubiese notificado el concepto a Colpensiones antes de los 150 días de incapacidad de la accionante, se advierte que el pago de las incapacidades corresponde a dicha EPS, al no haber hecho la remisión en los términos previstos para ello.

En cuanto hace a la solicitud de Colpensiones, consistente en que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto la entidad resolvió la

remisión en los términos previstos para ello.

En cuanto hace a la solicitud de Colpensiones, consistente en que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto la entidad resolvió la solicitud presentada por la accionante, pues se expidió el dictamen DML 3680278 del 20 de mayo del 2020, la Sala considera lo siguiente.

La presente acción, tiene por finalidad determinar la procedencia del pago de las incapacidades y a quién le corresponde el mismo, objeto distinto respecto del cual se pronunció Colpensiones, que se refiere a la realización del dictamen de medicina laboral, aspecto que no fue cuestionado por la accionante.

Así las cosas, se confirma, el fallo de primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMASE el fallo de tutela proferido el 18 de enero de 2021 por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá.8

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Accionante: Ana Isabel Fandiño Jiménez Acción de tutela

SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá.

CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte

TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá.

CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, DEVUÉLVASE al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado