TA CUN - 110013335029201400089-01-(24-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-029-2014-00089-01

Demandante: FREDY ALEXÁNDER TORRES Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL sucesor procesal del

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD suprimido

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver l os recursos de apelación interpuesto s tanto por la parte demandante como por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA) - POLICÍA NACIONAL contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 201 7, mediante la cual el Juzgado Veintinueve ( 29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS) , con el objeto de que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por

control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS) , con el objeto de que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por resultar violatorio del artículo 53 de la Constitución Política, se declare la nulidad del Oficio No. E -2310,18-201319304 notificado el 12 de noviembre de 2013 , expedido por el DAS, a través del cual se negó una solicitud de prestaciones con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

1 Fls 1 a 16.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia A título de restablecimiento del derecho, solicit ó s e reliquiden de manera indexada todas las primas, legales y extralegales, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el “nacimiento del derecho”, y las que se causen a futuro, así como los aportes a la seguridad social, con el salario realmente devengado por el demandante, en el que se integre la prima de riesgo percibida.

Pidió se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la parte accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que laboró en el suprimido DAS desde el 11 de julio de 2002 hasta el 31 de

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que laboró en el suprimido DAS desde el 11 de julio de 2002 hasta el 31 de enero de 2012, desempeñando el cargo de Detective 7 del Área Operativa.

Indicó que devengó en dicha entidad por co ncepto de asignación básica $1.220.304. Además, percibía mes a mes de forma habitual y periódica, por el ejercicio de labores de alto riesgo , la prima de riesgo establecida en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, equivalente a un 35% sobre dicho valor.

Manifestó que e l suprimido DAS, durante la relación laboral, no liquidó sus prestaciones incluyendo en la base de tal operación el valor que percibía por concepto de prima de riesgo.

Aseveró que el 31 de octubre de 2013 solicitó ante el DAS el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones, petición que fue negada a través del acto acusado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 53 y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículos 4º del Decreto 1933 de 1989; 1º del Decreto 132 de 1994; 1º del Decreto 1137 de 1994; Decreto 2646 de 1994 , y 127 del C.S.T.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

127 del C.S.T.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como un factor constitutivo de salario , imponiendo como única limitación para su reconocimiento que esta no podía percibirse de forma simultánea con la prima de orden público.

Manifestó que con la expedición de los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se estableció el reconocimiento de la prima de riesgo con carácter “permanente”, pero disponiéndose que esta no constituía factor salarial, lo cual en su concepto desconoció el “derecho adquirido” en virtud del Decreto 1933 de 1989.

Indicó que de conformidad con el artículo 127 del C.S.T., el Convenio 95 de la OIT2, la sentencia SU -995 de 1999 proferida por la H. Corte Constitucional y la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el H. Cons ejo de Estado, No. de radicado 2007-00249, se entiende por salario todas las sumas que el trabajador percibe de manera habitua l como contraprestación directa del servicio prestado.

Mencionó que, con fundamento en lo anterior , el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, Exp. No. 2008-00150, resolvió que la prima de riesgo percib ida por los funcionarios del suprimido DAS constituye factor de salario que ha de tenerse en cuenta en

No. 2008-00150, resolvió que la prima de riesgo percib ida por los funcionarios del suprimido DAS constituye factor de salario que ha de tenerse en cuenta en el ingreso base de cotización y de liquidación para pensión, por cuanto es una prestación que tiene un carácter ordinario y fijo, y que se cancela de for ma mensual.

Consideró que s i está claro que la prima de riesgo constituye un factor de salario que ha de incluirse para determinar el IBC e IBL para pensión, tal criterio debe aplicarse también para incluirlo como base de liquidación de las demás prestaciones sociales, pues de no ser así se estarían desconociendo los principios de primacía de la realidad sobre las formas, de favorabilida d, de irrenunciabilidad de los derechos laborales e “ inviolabilidad e invulnerabilidad de los derechos (…) adquiridos”, aunado a que el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el DAS, reconoce el carácter salarial de dicha prima al entenderla integrada o reconocida en la nueva asignación que devenguen los funcionarios en su nuevo cargo.

2 Organización Internacional del Trabajo.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que hay lugar a inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, debido a que es claro que va en contravía de lo que legalmente constituye el salario del trabajador, y desconoce lo resuelto por el H. Consejo de Estado en la

Afirmó que hay lugar a inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, debido a que es claro que va en contravía de lo que legalmente constituye el salario del trabajador, y desconoce lo resuelto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de ago sto del 2013, que es vinculante y, en consecuencia, deben reliquidarse todas las prestaciones percibidas por el demandante incluyendo en la base de dicha operación lo devengado por concepto de prima de riesgo.

II. CONTESTACIÓN

2.1. DAS – POLICÍA NACIONAL3

Se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora al considerar que carecen de fundamentos jurídicos, razón por la cual no están llamadas a prosperar, toda vez que el DAS aplicó las normas vigentes en el pago de las prestaciones sociales del actor. Además, en virtud del ar tículo 7º del Decreto 4057 de 2011, se estipuló que “a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo” (sic).

Dijo que la prima de riesgo se creó a favor de algunos fu ncionarios públicos que asumieron un riesgo diferente al de los demás empleados en virtud del desarrollo de sus funciones peligrosas en el trabajo. Sin embargo , dicha prestación no es considerada una contraprestación directa del servicio.

Hizo un recuento normativo de la prima de riesgo e indicó que la misma no constituye factor salarial, motivo por el cual no comprende cómo la parte actora interpreta lo contrario, máxime que el Decreto 1933 de 1989 en ninguno

Hizo un recuento normativo de la prima de riesgo e indicó que la misma no constituye factor salarial, motivo por el cual no comprende cómo la parte actora interpreta lo contrario, máxime que el Decreto 1933 de 1989 en ninguno de sus artículos estableció su naturaleza salarial.

Resaltó que debe tenerse en cuenta que el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994 fueron derogados por el artículo 5º del Decreto 2646 de 1994, “razón por la cual ésta es la normatividad vigente y que tiene plenos efectos respecto al tema de prima de riesgo dando cuenta de manera clara que este concepto no constituye factor salarial”.

Mencionó sendas providencias proferidas por el H. Conse jo de Es tado referentes a la postura que ha asumido sobre el tema de la prima de riesgo, a través de las cuales se indicaron que la misma no constituye factor salarial.

3 Fls 97 al 114.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aseveró que el hecho de que l os emolumentos se perciban habitual y periódicamente no es suficiente para determinar que son factores constitutivos de salario, por el contrario, para que haya lugar a ello, debe entenderse como una contraprestación directa a las labores que cumple el tra bajador, “lo que NO ocurre para el caso que nos ocupa, ya que como se manifestó (…) la PRIMA DE RIESGO NO ES UN INGRESO RECIBIDO POR EL TRABAJADOR COMO

una contraprestación directa a las labores que cumple el tra bajador, “lo que NO ocurre para el caso que nos ocupa, ya que como se manifestó (…) la PRIMA DE RIESGO NO ES UN INGRESO RECIBIDO POR EL TRABAJADOR COMO CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA POR SU SERVICIO, SINO COMO UNA RETRIBUCIÓN POR EL HECHO DE QUE (…) ASUME UN RIESGO IMPORTANTE POR EL

DESASARROLLO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS”.

Afirmó que la prima de riesgo nunca ha sido un derecho adquirido toda vez que no tiene carácter subjetivo patrimonial . P or tal motivo , lo que existió durante todo el tiempo de vinculación del accionante fue el re conocimiento de dicha prestación, pero no como factor salarial.

Indició que el demandante hace parte de la planta de personal del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA) – POLICÍA NACIONAL, por lo que no debe , bajo ninguna circunstancia , solicitar un reajus te de sus condiciones laborales, las cuales no ha n sido desmejoradas, por el contrario, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 0236 de 2012, “ se mantiene una remuneración acorde al cargo que actualmente desempeña”.

Señaló que no existe prueba siquiera sumaria que permita inferir los perjuicios a que aduce la parte actora en cuanto al reajuste de varios factores prestacionales. Además, según lo que percibió el señor FREDY ALEXÁNDER TORRES en el mes de noviembre de 2014, se tiene que en la asignación básica devengada está inmersa la prima de riesgo en virtud de lo establecido en el Decreto 0235 de 2012.

TORRES en el mes de noviembre de 2014, se tiene que en la asignación básica devengada está inmersa la prima de riesgo en virtud de lo establecido en el Decreto 0235 de 2012.

Propuso como excepción la “inepta demanda”, consistente en que el actor no es claro en sus argumentos ni en el concepto de la violación ni indica la causal de nulidad. Además , interpuso las excepciones de “ inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no deb ido”, “enriquecimiento sin causa”, “imposibilidad de condena en costas” y la “genérica”.

2.2. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO4

Se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda.

4 Fls 74 al 88.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Solicitó se tenga en cuenta la naturaleza de la entidad , para concluir que no es procedente responder patrimonialmente por una eventual condena, máxime que su actuar es única y exclusivamente como defensora de los intereses del Estado.

Mencionó sendas normas relacionadas a la prima de riesgo para enfatizar que la misma no constituye factor salarial para ningún efecto prestacional.

Dijo que el H. Consejo de Estado mediante las sentencias calendadas el 7 de abril de 2005 y 15 de noviembre de 2011, Exp. No. 25000 -23-25-000-2002-08947Dijo que el H. Consejo de Estado mediante las sentencias calendadas el 7 de abril de 2005 y 15 de noviembre de 2011, Exp. No. 25000 -23-25-000-2002-0894701 y 11001 -03-15-000-2011-01438-00, respectivamente, abordó el tema de la prima de riesgo para efectos de la liquidación de la pensión d e jubilación, “señalando que por el hecho de que (…) no tenga el carácter de factor salarial, ello no la excluye de su incidencia en la liquidación d e la pensión vitalicia”.

Manifestó que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le concedió a la prima de riesgo el carácter salarial únicamente a efectos de reconocimiento y liquidación pensiones de jubilación. Luego, “en razón de considerar que su limitación a no ten er naturaleza de factor salarial para la liquidación de prestaciones, sea contraria a las normas constitucionales, tal como lo indicó la Corte Constitucional, en sentencia C-279 de 1996” (sic).

Resaltó que la prima de riesgo efectivamente es un ingreso laboral, sin embargo, no se percibe “ como contraprestación directa del servicio, sino como retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas”.

Presentó como excepci ón previa, entre otras, la de “ caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto administrativo demandado”, sustentándola en que el acto administrativo que debió demandar la parte accionante era aquel a través del cual se liquidaron definitivamente las prestaciones sociales del actor, y no la decisión censurada,

demandado”, sustentándola en que el acto administrativo que debió demandar la parte accionante era aquel a través del cual se liquidaron definitivamente las prestaciones sociales del actor, y no la decisión censurada, por medio de la cual buscó “ revivir la vía administrativa mediante la elaboración de una reclamación administrativa (…) ”. Al efecto, citó la providencia de fecha 11 de abril de 2014, por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia – Sección Segunda, M.P. Dr. Gonzalo Zambrano Velandia. Presentó, además, las excepciones de “litis consorcio necesario e integración del contradict orio”, “inexistencia del derecho reclamado”,7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia “inexistencia de la obligación”, buena fe por parte del extinto D epartamento Administrativo de Seguridad DAS”, “prescripción trienal” y “exce pción genérica”.

En escrito separado5, solicitó se desvincule del proceso y, en su lugar, se tenga como sucesor procesal del DAS a la POLICÍA NACIONAL, al egando para ello que la última entidad en comento es la que debe continuar con la de fensa respectiva, en los términos del Decreto 1303 de 2014.

Mediante otro memorial6, solicitó nuevamente su desvinculación del presente asunto y, en su lugar, se llame a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA) para que ejerza la defensa jurídica del extinto DAS, con el fin de que continúe con su defensa.

asunto y, en su lugar, se llame a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA) para que ejerza la defensa jurídica del extinto DAS, con el fin de que continúe con su defensa.

A través de auto7 el A quo dispuso no dar trámite a la desvinculación solicitada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y se abstuvo de vincular a la FIDUPREVISORA, atendiendo de esta manera a los requerimientos en comento.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 13 de octubre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Dispuso inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4º del D ecreto 2646 de 1994, por cu anto consideró que se incurrió en violación del derecho a la remuneración mínima vital y móvil, la primacía de la realidad sobre las formalidades y desconocimiento de convenios internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.

A título de restablecimiento del derecho , declaró la nulidad el acto administrativo censurado y, como consecuencia, ordenó a la entidad demandada reliquidar los haberes salariales y prestacionales de l actor, incluyendo en el IBL la prima de riesgo.

5 Fls 95 al 96. 6 Fls 125 al 127. 7 Fls 144 al 148. 8 Fls 219 al 226.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

incluyendo en el IBL la prima de riesgo.

5 Fls 95 al 96. 6 Fls 125 al 127. 7 Fls 144 al 148. 8 Fls 219 al 226.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que la accionada deberá pagar al actor la diferencia entre la cant idad liquidada y las sumas canceladas, a partir del “6 de noviembre de 2010 ” por prescripción trienal, y hasta el 31 de enero de 2012, fecha en que se desvinculó del DAS, toda vez que e l “6 de noviembre de 2013 ” (sic) presentó la solicitud de reajuste. Además, una vez realice la respectiva liquidación objeto de la condena, ajustará los aportes efectuados a seguridad social descontando los dineros a reconocer al demandante por el porcentaje que por dicho concepto le corresponda, aportes que no se encuentran cobijados por el f enómeno jurídico de la prescripción.

Negó las demás pretensiones de la demanda, y se abstuvo de c ondenar en costas procesales a la entidad accionada , toda vez que no encontró mérito para imponerla en virtud de lo establecido en el numeral 8º del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Para llegar a esas conclusiones, realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relac ionadas con el tema objeto de litis.

Para llegar a esas conclusiones, realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relac ionadas con el tema objeto de litis.

Afirmó que el H. Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 1º de agosto del 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 44001-23-31-0002008-00150-01, efectuó un análisis general y arribó a la conclusión que la prima de riesgo cumple con todos los requisitos para ser conside rada como factor salarial, por cuanto se percibe de manera habitual y periódica.

Consideró que en el presente asunto se configuraron los elementos necesarios para la prosperidad de la denominada excepción de inconstit ucionalidad respecto de la aplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, toda vez que se incurrió en violación de sendos derechos constitucionales.

Señaló que se a creditó en el sub judice que el accionante laboró como detective 208-07 en el extinto DAS desde el 11 de julio de 2002 hasta el 31 de enero de 2012, devengando en ese lapso la prima especial de riesgo, emolumento que no fue tenido en cuenta a efectos de liquidar sus prestaciones sociales.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA EL FALLO DE PRIMER GRADO

4.1. PARTE DEMANDANTE9

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA EL FALLO DE PRIMER GRADO

4.1. PARTE DEMANDANTE9

Inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación parcial a fin de que sea revocada en lo referente a la prescripción decretada por el A quo y la negativa a condenar en costas procesales a la parte accionada.

Afirmó que el Juez de primer grado no debió declarar la prescripción en el presente asunto sobre las cesantías , teniendo en cuenta los recientes pronunciamientos reiterados por el H. Consejo de Estado 10, “donde se indica que [dicho auxilio] (…) es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es que el trabajador solo pu ede disponer libremente de la misma, solo hasta tanto haya terminado el contrato de trabajo que lo liga a su empleador”.

Manifestó que, de acuerdo con indicado por la aludida Corporación Judicial, a los funcionarios del extinto DAS no les es aplicable la prescripción sobre sus cesantías, toda vez que, si bien la entidad fue suprimida, sus empleados fueron incorporados en otras entidades públicas, razón por la cual el actor aun continúa vinculado “a dicho ente receptor, pues lo que en realidad se originó fue una sustitución patronal y no una terminación de la relación laboral”.

Por otra parte, dijo que las costas procesales que no declaró el Juez de primera instancia sí se causaron en el sub lite, toda vez que el actor cubrió unos gastos por concepto de notificaciones, entre otros. Además, debe tenerse en cuenta

Por otra parte, dijo que las costas procesales que no declaró el Juez de primera instancia sí se causaron en el sub lite, toda vez que el actor cubrió unos gastos por concepto de notificaciones, entre otros. Además, debe tenerse en cuenta para la fijación de las agencias en derecho, la diligencia y cuidado con la que ha actuado.

4.2. DAS – POLICÍA NACIONAL11

Presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Señaló que, según la parte actora, el DAS no tuvo en cuenta la prima de riesgo a efectos de liquidar las prestaciones sociales del señor FREDY ALEX ÁNDER TORRES, sin embargo, tal aseveración no fue demostrada ni probada en el sub judice.

9 Fls 228 al 232. 10 H. Consejo de estado – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. No. 08001-23-31-000-2012-00338-01 (4346-13) (Referencia del párrafo en cita). 11 Fls 233 al 236.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aclaró que el Decreto 1933 de 1989 no estableció de forma expresa “que la prima de riesgo no constituye factor salarial, por lo que no es dable interpretar el silencio de la norma de manera positiva como lo hace la parte activa, ya que por principio legal, donde la norma no distingue le está prohibido al

prima de riesgo no constituye factor salarial, por lo que no es dable interpretar el silencio de la norma de manera positiva como lo hace la parte activa, ya que por principio legal, donde la norma no distingue le está prohibido al intérprete hacerlo; además, citada disposición fue derogada por el artículo 5º del Decreto 2646 de 1994”.

Dijo que el Decreto 132 de 1994, derogado por el artículo 18 del Decreto 25 de 1995, estableció que la prima de riesgo no tiene carácter salarial. Dicha regla fue reiterada a través del Decreto 1137 de 1994, norma que fue derogada por el Decreto 2646 de ese mismo año, sin embargo, esta última dejó claro q ue el referido emolumento no constituye factor salarial.

Manifestó que por medio del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 se suprimió el DAS y se reubicaron sus funcionarios en otras entidades del Estado. Así las cosas, la prima de riesgo que devengaban los empleados de la extin ta entidad se encuentra incluida en la asignación básica que están devengando en el ente donde fueron incorporados, en el caso del actor, en la Planta de Personal no Uniformado de la Policía Nacional.

Indicó que no hay razones suficientes por las cuales deba accederse a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el emolumento reclamado no se tuvo en cuenta como factor salarial por tratarse de un reconocimiento que se hacía a los funcionarios del DAS por cumplir fun ciones peligrosas.

Hizo referencia a la vinculación laboral y sobre el trámite de agotamiento de sede administrativa de una persona distinta al accionante.

reconocimiento que se hacía a los funcionarios del DAS por cumplir fun ciones peligrosas.

Hizo referencia a la vinculación laboral y sobre el trámite de agotamiento de sede administrativa de una persona distinta al accionante.

Resaltó que de acuerdo con lo indicado por el H. Consejo de Esta do en sentencia de unificación -reiterada en 2 oportunidades - es claro determinar que la prima de riesgo constituye factor salarial únicamente para establecer el IBC a efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, “mas no para otros efectos como lo interpreta la parte actora”.

Agregó lo siguiente:

[E]s importante manifestarles H. Magistrados del Tribunal Admi nistrativo de Cundinamarca, que el señor FREDY ALEXÁNDER TORRES (demandante), laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, hasta el día 31 de enero de 2012 y mediante Resolución número 00271 del 01 de febrero de 2012, fue incorporado a la Planta de Personal No Uniformado de la Policía Nacional, siendo destinada (sic) a laborar en el Grupo de Registro de la11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dirección de Investigaci ón Criminal e INTERPOL de la Polic ía Nacional (DIJIN), desempeñando el cargo de Auxiliar de Identificación Registro-2, sin solución de continuidad en la prestación del servicio y sin que se suprimiera o se dejase de reconocérsele y pagársele plurimencionado estipendio "PRIMA DE RIESGO", con

continuidad en la prestación del servicio y sin que se suprimiera o se dejase de reconocérsele y pagársele plurimencionado estipendio "PRIMA DE RIESGO", con lo cual queda plenamente claro, que desde ning ún punto de vista legal a la (sic) accionante se le desmejoró su condición laboral y salarial, reiterando que la prima de riesgo DEBE SER TENIDA EN CUENTA PARA EFECTOS DE ESTABLECER EL INGRESO BASE DE COTIZACION Y LI QUIDACIÓN DE LA PRESTACION PENSIONAL , tal y como fue decantado en las sentencias citadas en precedencia, argumentos no valorados por el Juzgado Administrativo de Primera Instancia.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE

SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE12

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales expuestos en el recurso de apelación.

Trajo a colación varias decisiones judiciales referentes a que no hay lugar a configurar la prescripción sobre las cesantías . Además, que sí procede en el presente asunto a la imposición de la condena en costas.

5.2. DAS – POLICÍA NACIONAL13

Reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

Agregó que, en cuanto a la condena en costas, debe atenderse lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, en el presente asunto no es procedente su imposición, toda vez que ha actuado de f orma diligente y oportuna en atención a los principios constitucionales y legal es de buena fe,

en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, en el presente asunto no es procedente su imposición, toda vez que ha actuado de f orma diligente y oportuna en atención a los principios constitucionales y legal es de buena fe, lealtad, economía procesal y transparencia.

La anterior aseveración la sustentó con base en la sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Are nas Monsalve, Exp. No. 08001-23-31-000-2007-01000-02 (1440-12).

12 Fls 255 al 260. 13 Fls 261 al 266.12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-029-2014-00089-01

DEMANDANTE: FREDY ALEXÁNDER TORRES ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia14 se admitieron los recursos de apelación15 presentados tanto por la parte actora como por la accionada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, el Agente del Ministerio Público guardó silencio. Las partes se pronuncia