TA CUN - 110013335029201500256-01-(25-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría de Planeación Distrital / RETIRO DEL SERVICIO – Fuerza concluir que el acto administrativo por medio del cual se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, no estuvo suficientemente motivado, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar / ORDENA EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se debe modular el restablecimiento del derecho del demandante en los términos señalados en la jurisprudencia, según la cual, se debe conceder a título indemnizatorio el pago equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el accionante – La suma a pagar a título de indemnización no podrá ser inferior a 6 meses, ni exceder de 24 meses de salario, tal como señala la referida jurisprudencia.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si la Entidad demandada vulneró las garantías laborales del demandante al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad por el cumplimiento del término señalado en el acto administrativo por medio del cual se había prorrogado su nombramiento y si este se encuentra afectado por falta de competencia?

Extracto: “(…) es posible concluir que en este caso, la finalización del término del nombramiento del demandante no se produjo porque se hubiere iniciado e l correspondiente concurso de méritos. (…) el demandante venía prestando sus servicios por un tiempo prolongado con prórrogas sucesivas, (…) fue finiquitado sin

nombramiento del demandante no se produjo porque se hubiere iniciado e l correspondiente concurso de méritos. (…) el demandante venía prestando sus servicios por un tiempo prolongado con prórrogas sucesivas, (…) fue finiquitado sin ninguna motivación diferente a la finalización de dicho plazo, (…) no resulta acorde con la normativa y jurisprudencia reseñada. (…) le asiste razón al demandante al considerar que el acto acusado está viciado por desconocimiento de la n orma en que debía fundarse y lo que puede interpretarse de lo expuesto en la demanda como una falta de motivación, pues el mismo no contiene una justificación válida para que se procediera a su desvinculación, (…) las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. (…) si bien el demandante tiene derecho al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, debe atenderse a lo dispuesto por el criterio unificado de la H. Corte Constitucional, expuesto en la sentencia SU556 de 2014 según la cual “Las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por

prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (…) El anterior criterio fue reiterado en la sentencia SU-354 de 2017 donde la Corte precisó: “Siendo así, el señor (…) no puede recibir las sumas que se ordenan a título de restablecimiento del derecho y además los salari os y prestaciones de los cargos que ejerció en la Fiscalía y en la Defensoría, u otros que hubiere recibido ya sea del sector público o del privado, durante el mismo periodo, pues la esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. Esto significa que el señor (…) es beneficiario del reintegro sin solución de continuidad, pero con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado. (…) En consecuencia, dispondrá que solo deben pagarse al demandante los salarios yprestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando todo lo que durante el periodo de desvinculación haya percibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente (…) se debe modular el restablecimiento del derecho del demandante en los términos señalados en la

periodo de desvinculación haya percibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente (…) se debe modular el restablecimiento del derecho del demandante en los términos señalados en la jurisprudencia, (…) se debe conceder a título indemnizatorio el pago equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el accionante. (…) la suma a pagar a título de indemnización no podrá ser inferior a seis (6) meses, ni exceder de veinticuatro (24) meses de salario, tal como señala la referida jurisprudencia. (…) En suma, la Sala considera que dadas las particularidades del presente caso, fuerza concluir que el acto administrativo por medio del cual se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, no estuvo suficientemente motivado y en tal medida, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, de manera que se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el restablecimiento del derecho en los términos que ha n quedado expuestos. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias T-1316 de 2005; T-104 de 2009; C-279 de 2007; SU-556 de 2014; SU-354 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr, Gerardo Arenas Monsalve. veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010),

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr, Gerardo Arenas Monsalve. veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010), 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08) Actor: María Stella Albornoz Miranda Demandado: Instituto Colombiano De Desarrollo Rural – Incoder; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 21 de marzo de 2013. 05001-23-31-000-2002-04388-01(210511). Actor: Elvia Teresita Chacón Suarez. Demandado: Hospital Municipal de S an Roque E.S.E; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 03 de diciembre de 2015. 11001-03-15-000-201501280-01. Demandante: Elizabeth Cagua Daza; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P: Alberto Yepes Barreiro. 25 de febrero de 2016. 11001-03-15-000-2015-02002-01. Accionante: Carlos Julio Sierra Viloria.

FUENTE FORMAL: Decreto 1227 de 2005; Ley 909 de 2004; Ley 443 de 1998; Decreto 4968 de 2007; Constitución Política; CPACA; CPC; CGP; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo dos mil veintiuno (2021)

Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Cristian Fabián Restrepo Motta Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría de

Planeación Distrital Expediente: 1100133 35029-2015-00256-01

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fs. 235s.) presentado por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el 29 de ma rzo de 2019 (f. 222s) por el Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Cristian Fabián Restrepo Motta, mediante apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del oficio N° 22014-35089 de 12 de agosto de 2014 expedido por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Planeación por medio del cual ordenó su retiro del servicio.

A título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando en el momento del retiro o a u no equivalente; que se reconozcan y paguen los haberes dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha de reintegro; que las anteriores sumas sean indexadas; y que se reconozcan intereses en los términos del artículo 19 2

equivalente; que se reconozcan y paguen los haberes dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha de reintegro; que las anteriores sumas sean indexadas; y que se reconozcan intereses en los términos del artículo 19 2 de la Ley 1437 de 2011.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2015-00256-01 Pág. No. 2

2. Hechos

El apoderado judicial del demandante refiere que mediante oficio 2—2014— 35089 de agosto 12 de 2014 proferido por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Planeación, se retiró del servicio al señor Cristian Fabian Restrepo Motta bajo el siguiente argumento: "...le comunico que de conformidad con lo señalado en acto de nombramiento, así como en las que le han sucedido, al término de los seis (6) meses de la provisionalidad culmina su vinculación. En consecuencia, la vinculación provisional en el empleo Profesional Universitario Código 219 Grado 18, que usted desempeña, finaliza por vencimiento del término legal".

Afirma que conforme al artículo 1° del Decreto 101 de 2004 y al Manual de Funciones de la Entidad, el Secretario de Planeación Distrital de Bogotá es e l nominador de la Secretaría de Planeación Distrital y que por tanto, la Directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Planeación carecía de competencia para ordenar el retiro del actor.

Refiere que la causal invocada por la Directora de Gestión Humana en el Acto Administrativo por medio del cual retira del servicio al actor no está consagrada como causal de retiro del servicio.

competencia para ordenar el retiro del actor.

Refiere que la causal invocada por la Directora de Gestión Humana en el Acto Administrativo por medio del cual retira del servicio al actor no está consagrada como causal de retiro del servicio.

Sostiene que el retiro del demandante no obedece a la necesidad de proveer el empleo con persona seleccionada de concurso de méritos y que en razón a que el empleo no fue provisto con persona de concurso de mérito , se dejó vacante o en su defecto fue provisto nuevamente con persona nombrad a provisionalidad.

3. Normas violadas y concepto de la violación

El apoderado del demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 6 y 13 de la Constitución Política; 1 del Decreto 101 de 2004; y 10 del Decreto 1227 de 2005. Así mismo la Resolución No. 923 de 2014. Como cargos de nulidad plantea los siguientes:

Argumenta que la competencia tanto para el nombramiento como para el retiro de to do empleado, incluyendo al provisional, corresponde al nominador como lo consagra el artículo10 del Decreto 1227 de 2005: “ Antes de cumplirse elMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2015-00256-01 Pág. No. 3

término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Afirma que ninguna norma excepciona o releva al nominador de esta competencia pa ra trasladársela al Jefe de Personal.

Refiere que en materia de empleo público en nuestro ordenamiento jurídico

ninguna norma excepciona o releva al nominador de esta competencia pa ra trasladársela al Jefe de Personal.

Refiere que en materia de empleo público en nuestro ordenamiento jurídico no está tipificada como causal de retiro del servicio del empleado nombrado en provisionalidad, el cumplimiento de plazo alguno, y que los actos de nominación o ingreso y el de desvinculación o retiro son autónomos y diferentes y tampoco en el ordenamiento está autorizado el acto mixto de nombramiento, es decir que en él se incluya el de retiro anticipado.

Arguye que la entidad demandada, contrariando el precedente jurisprudencial y el debido proceso, trasladó la competencia del nominador al Jefe de Personal, asimilando a los empleados con nombramiento provisional con una persona nombrada como temporal. Señala que el provisional no está sometido a la condición resolutoria de la lista de elegibles; planteamiento que sustenta citando jurisprudencia relacionada.

Menciona que de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 101 de 2004, se les asigna, entre otras, a las Secretarías de Despacho, deci dir los asuntos relacionados con la administración de personal, incluidos los temas de nombrar y revocar los nombramientos, así como realizar nombramientos provisionales y retiros y declarar insubsistencias.

Manifiesta que conforme a la Resolución 9234 de 2014 "Por la cual se modifica parcialmente el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleados públicos de la Secretaría Distrital de Planeación", adoptado mediante la Resolución 1920 de 2012 corresponde al Secretario Distrital de Planeación expedir los actos administrativos que sean de su competencia, sin perjuicio de

Empleados públicos de la Secretaría Distrital de Planeación", adoptado mediante la Resolución 1920 de 2012 corresponde al Secretario Distrital de Planeación expedir los actos administrativos que sean de su competencia, sin perjuicio de delegar tal responsabilidad en los servidores públicos de la entidad, conforme a las normas vigentes y necesarias para la administración y funcionamiento de dicha Secretaría.

De otra parte, afirma que el acto demandado incurre en la causal de ilegalidad de infracción de la norma en que debía fundarse, por cuanto el nombramiento en provisionalidad por su carácter excepcional y extraordinario está sometido a unaMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2015-00256-01 Pág. No. 4

condición resolutoria, según la cual, el nombramiento en periodo de prueb a derivado de una lista de elegibles resultante del concurso de méritos extingue el nombramiento en provisionalidad mediante un acto administrativo en el qu e no solo debe hacerse dicho nombramiento, sino también ordenar el retiro del provisional.

Señala que por tanto, el nombramiento en provisionalidad no está sometido a plazo, pues conforme lo establecido por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado , para el empleado nombrado en provisionalidad no aplica el plazo máximo de seis meses, sino que su nombramiento puede durar mientras se efectúe el respectivo concurso para proveer la vacante de manera definitiva; de forma que el retiro del provisional solo procede por el cumplimiento de la condición resolutoria al extinguirse por nombramiento en periodo de prueba de quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, luego de agotarse tod as las

forma que el retiro del provisional solo procede por el cumplimiento de la condición resolutoria al extinguirse por nombramiento en periodo de prueba de quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, luego de agotarse tod as las etapas de dicho concurso.

Argumenta que toda causal de retiro del servicio debe estar consagrada en la Ley, por lo que no es procedente efectuar interpretaciones en orden a crear causales que no existen legalmente.

4. Contestación de la demanda

La Secretaría Distrital de Planeación presentó escrito (fl. 86s) oponiéndose a las pretensiones de la demanda al considerar que no existió la alegada falta de competencia del oficio demandado, pues la Directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Planeación lo expidió para comunicar al actor sobre el hecho de la terminación del periodo de prórroga de los seis meses del nombramiento en provisionalidad en la vacante definitiva del empleo d e Profesional Universitario Código 219 Grado 18 de la planta global de empleos de dicha entidad, como se indica en el artículo 10 de la Resolución 0244 de 2014.

Refiere que sobre este tipo de comunicados el Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda, en sentencia del 25 de noviembre de 2004, Expediente 1944-02, Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro, expresó: "(...). Si el nombrado provisionalmente hasta el término de ley labora hasta el vencimiento de los meses señalados en el acto de nombramiento, la administración bien puede no prorrogar el mismo sin que requiera expedir un acto en talMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

labora hasta el vencimiento de los meses señalados en el acto de nombramiento, la administración bien puede no prorrogar el mismo sin que requiera expedir un acto en talMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2015-00256-01 Pág. No. 5

sentido cuando es discrecional hacerlo y, en cambio "comunicarle" que por la llegada del término indicado en el acto del nombramiento termina su relación; en ese evento, bien puede el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces en la entidad "comunicar" la situación a la parte interesada, más cuando puede tener la información del nominador de no realizar una prórroga de la designación. Se precisa que en este evento, no es necesario producir un acto administrativo que declare la terminación de la vinculación, dado que esta lo fue hasta por el término señalado en la nominación y conforme a la ley aplicable, por lo que a la llegada de la fecha indicada se produce como efecto la desvinculación, salvo que la misma administración esté interesada en la continuación del servicio lo cual podría entenderse si no se "comunica" tal situación (...)". (Negrillas de la parte actora).

Señala que entre las funciones de la Directora de Gestión Humana se encontraba la de comunicar a través de oficio la situación de finalización de la prórroga del periodo en provisionalidad, pues en la Resolución No. 0244 de 2014 se había establecido de manera taxativa el término de prórroga de 6 m eses del nombramiento en provisionalidad, sin que fuera procedente la expedición de acto administrativo por parte del nominador en el cual se declara ra la terminación de la prórroga.

se había establecido de manera taxativa el término de prórroga de 6 m eses del nombramiento en provisionalidad, sin que fuera procedente la expedición de acto administrativo por parte del nominador en el cual se declara ra la terminación de la prórroga.

Arguye que no es cierto que para la desvinculación de un empleado con nombramiento provisional se deba agotar previamente concurso de méritos para la aplicabilidad de la lista de elegibles, pues en este caso la Entidad justificó esa modalidad de vinculación por necesidades del servicio, destacando que se efectuaban por el término de 6 meses y con el aval de la Comisión del Servicio Civil como lo exigían las normas vigentes.

Refiere que la demandada ha actuado conforme a las normas que regulan la materia, especialmente, en lo señalado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 4968 de 2007; así como en sentencias emanadas de la Corte Constitucional, específicamente en la SU-556 del 24 de julio de 2014, de la cual transcribe apartes.

Frente al cargo de nulidad de infracción de la norma en que debería fundarse, refiere que de acuerdo a la normativa y la jurisprudencia aplicable los empleados vinculados mediante nombramiento provisional pueden ser removidos del servicio mediante actos administrativos debidamente motivados; planteamientoMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2015-00256-01 Pág. No. 6

que sustenta transcribiendo apartes de la sentencia SU 917 de 2010 proferida por la Corte Constitucional, con fundamento en la cual concluye que de considerarse que el oficio demandado es el acto administrativo mediante el cual

que sustenta transcribiendo apartes de la sentencia SU 917 de 2010 proferida por la Corte Constitucional, con fundamento en la cual concluye que de considerarse que el oficio demandado es el acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio al demandante debe analizarse que él mismo cumple con el requisito indicado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya que se informa al actor que el periodo establecido en la Resolución 224 de 2014, ha finalizado, es decir, se le comunicó en debida forma la razón explícita y objetiva contenida en el citado acto.

Agrega que en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda Subsección D en sentencia del 24 de octubre de 2013, M.P. Cerveleón Padilla Linares donde señala que la causal de retiro por “vencimiento de periodo” satisface plenamente el principio de razón suficiente invocado por la Corte Constitucional como requisito de motivación de los actos de retiro de la causal de retiro del personal vinculado mediante nombramiento provisional.”

Finalmente, propone las excepciones denominadas “Legalidad de la actuación administrativa realizada por la accionada”; “inexistencia de daño antijurídico”; “cobro de lo no debido” y “compensación”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 29 de marzo de 2019 (fl. 222s) declaró probadas las excepciones de “Legalidad de la actuación administrativa realizada por la accionada”; “inexistencia de daño antijurídico”; y “cobro de lo no debido” formuladas por la Entidad demandada,

de la actuación administrativa realizada por la accionada”; “inexistencia de daño antijurídico”; y “cobro de lo no debido” formuladas por la Entidad demandada, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Destaca que la Entidad demandada debió agotar el trámite vigente para la época de los hechos, como en efecto lo hizo, esto es, obtener la autorización de las prórrogas de los nombramientos provisionales, entre ellos, el del demandante, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 4968 de 2007; disposiciones que aún no habían sido suspendidas por el Consejo de Estado.

Precisa que contrario a lo manifestado por la parte demandante, la Resolución No. 0244 del 25 de febrero de 2014 estableció, como legalmenteMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2015-00256-01 Pág. No. 7

correspondía , un término de duración del nombramiento en provisionalidad del señor Cristian Fabián Restrepo Motta, de manera que, al vencerse dicho término, el demandante no podía pretender que se prorrogara automáticamente y de forma indefinida su nombramiento en provisionalidad dado que el mismo finalizó por vencimiento del término que le dio origen.

Explica que diferente sería que el empleado , estando dentro del término de duración del nombramiento provisional se le retirara del servicio, como sería si hubiera estado dentro de los seis meses de prórroga, porque la administración estaría en la obligación, como reiteradamente lo ha establecido la Corte Constitucional

, estando dentro del término de duración del nombramiento provisional se le retirara del servicio, como sería si hubiera estado dentro de los seis meses de prórroga, porque la administración estaría en la obligación, como reiteradamente lo ha establecido la Corte Constitucional , de motivar su decisión, sin que dichas razones pudieran limitarse a invocar de manera genérica "razones del servicio"; sino que estaría obligada a invocar un sustento de fondo, como garantía al debido proceso y d erecho de defensa; obligación que persiste hasta el momento en el cual sea nomb rado en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización d el concurso público de méritos para proveer de manera definitiva el cargo de carrera.

Para sustentar lo anterior, cita las sentencias T222 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segund a, Radicación 2500023-25-000-200501341-02 (0883-08) Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve para señalar que la facultad de dar por terminado el nombramiento provisional mediante acto motivado, parte de la premisa que el término de la prórroga o del nom bramiento provisional no se encuentre vencido, precisamente porque si dicho término se vence; la terminación de la vinculación se da por virtud de dicho vencimiento y no por otra causa.

Sostiene que en el caso concreto, la prórroga del nombramiento e n provisionalidad del señor Cristian Fabián Restrepo Motta se termina, no por un a decisión intempestiva de la Administración, sino por el vencimiento del término

Sostiene que en el caso concreto, la prórroga del nombramiento e n provisionalidad del señor Cristian Fabián Restrepo Motta se termina, no por un a decisión intempestiva de la Administración, sino por el vencimiento del término de dicha prórroga, de lo cual se desprenden dos importantes planteamientos a saber: (i) se desvirtúa la causal de nulidad alegada por la parte demanda nte de la falta de competencia de la Directora de Gestión Humana de la entidad demandada para proferir el oficio cuestionado y (ii) la administración no estaba en la obligación de invocar las causales de retiro del servicio previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta que este artículo parte delMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2015-00256-01 Pág. No. 8

supuesto fáctico que la persona que se retira del servicio está ejerciendo el empleo y no como en el presente caso, en el que el periodo de prórroga se termina.

Explica que bajo este razonamiento la norma limita la figura de los encargos y nombramientos en provisionalidad, dado que éstos no pueden a plicarse de manera indefinida en tanto la administración debe propender por la prevalenci a de la carrera administrativa y revisar en un momento dado si existe personal inscrito en carrera, que tenga el derecho a ser nombrado en cargo vacante y obviamente, también debe adelantar con diligencia todas las actuaciones a fin de llevar a cabo el correspondiente concurs o de méritos para suplir la vacante de que se trate; de lo contrario, se desnaturalizaría el nombramiento provisional que

obviamente, también debe adelantar con diligencia todas las actuaciones a fin de llevar a cabo el correspondiente concurs o de méritos para suplir la vacante de que se trate; de lo contrario, se desnaturalizaría el nombramiento provisional que se erige como un mecanismo de carácter excepcional y transitorio, “que dicho sea de paso, no se establece en ninguna norma, la obligación para la administración d e efectuar prórrogas automáticas o indefinidas en este tipo de nombramientos, sino que se efectuaría un solo nombramiento provisional hasta que se culminara el concurso de méritos para proveer la vacante, pero, se reitera, la norma claramente establece prórrogas de 6 meses.

Concluye que conforme a lo expuesto hay lugar a negar las pretensiones de la demanda. De otra parte, aduce que se abstiene de condenar en costa s a la parte vencida, por cuanto dentro del expediente no se encuentra acreditado que se hayan causado, tal y como para su imposición lo exige el numeral 8 ° del artículo 365 del Código General del Proceso.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presenta recurso de apelación a fin de que sea revocada (f. 235s) por las siguientes razones:

Alega que cada uno de los actos administrativos de nombramiento del demandante obrantes en el plenario fueron suscritos por el Secretario Distrital de Planeación conforme la facultad conferida por el artículo 1° del Decreto 1 01 de 2004, por tanto, este funcionario era el competente para decidir sobre su retiro , no la Directora de Gestión Humana de la Entidad quien a pesar de no tener

Planeación conforme la facultad conferida por el artículo 1° del Decreto 1 01 de 2004, por tanto, este funcionario era el competente para decidir sobre su retiro , no la Directora de Gestión Humana de la Entidad quien a pesar de no tener facultad para desvincular lo profirió el Oficio 2-2014 —35089 de agosto 12 de 2014, lo que configura el vicio de nulidad de falta de competencia.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335029-2015-00256-01 Pág. No. 9

Señala que el a quo incurre en error en la valoración de las pruebas allegadas al proceso, pues omite tener en cuenta que los fundamentos fá cticos y de derecho que conllevaron a la Administración a prorrogar sucesivamente el nombramiento provisional del actor, en especial de la Resolución 0244 de febrero 25 de 2014 no desaparecieron, por el contrario, subsistieron, ya que en el proceso no obra prueba de la cual se pueda inferir que la falta de personal de carrera Administrativa que cumpliera requisitos y perfil para ser encargados, fuera suplida por la Entidad a través de concurso de mérito.

Refiere que la condición resolutoria no es el cumplimiento del término del nombramiento, sino la necesidad de cumplir con las funciones asignadas al cargo en el que fue n