TA CUN - 110013335029201500660-01-(02-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., dos (02) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: JULIO CESAR CARRILLO SALAZAR

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Asunto: Prima de riesgo Expediente No.1001 3335 029 2015 00660 01

Procede el Tribunal desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por escrito el treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018)1, por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Julio Cesar Carrillo Salazar en contra del DAS Suprimido — Unidad Nacional de Protección. PETITUM El demandante, a través de apoderado, solicita que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, y subsiguientemente se declare la nulidad del Acto Administrativo No.OFI15-00001619 de 27 de enero de 2015 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho

declare la nulidad del Acto Administrativo No.OFI15-00001619 de 27 de enero de 2015 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho requiere se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar de manera indexada, todas las primas legales y extralegales, las cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados con el salario realmente devengado integrado con la prima de riesgo. Finalmente, pretende que se disponga en cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada. 1 Folios 382 a 389Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar SUPUESTOS FÁCTICOS Se señala en el escrito de demanda que el actor laboró en el extinto DAS desde el 18 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de Agente Escolta Código 205, Grado 5, y devengando todos los meses la prima de riesgo establecida en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, reglamentada por los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, fue reconocida en un 35% de su asignación básica mensual.

Afirma que la referida prima nunca fue tenida en cuenta como factor salarial para liquidar primas y prestaciones causadas, aun cuando se percibió

un 35% de su asignación básica mensual. Afirma que la referida prima nunca fue tenida en cuenta como factor salarial para liquidar primas y prestaciones causadas, aun cuando se percibió habitualmente y como retribución directa del servicio, desatendiendo la posición jurisprudencial fijada por el H. Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013, Sección Segunda, C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No.2008-00150-01(0070-11). En consecuencia, el accionante elevó petición dirigida al hoy suprimido DAS el 25 de noviembre de 2014, solicitando el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo para todos los efectos legales y por consiguiente, se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, lo cual, fue negado por la parte accionada a través del acto administrativo demandado. SUPUESTOS JURÍDICOS La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política; artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, artículos 127 y 128 del C.S.T. modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 y diversa jurisprudencia de la

H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, principalmente la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda —

H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, principalmente la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección A, C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No.200800150-01(0070-11).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así2: Luego de analizar las pruebas y hacer un recuento normativo de la evolución histórica de la prima de riesgo para los servidores del DAS, manifestó que la misma era pagada de forma permanente a los empleados de dicha entidad, sin embargo, el ordenamiento legal dispuso expresamente que no podría incluirse en la liquidación de prestaciones sociales. 2 Ídem 2Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar Con base en el artículo 53 Superior, en los Convenios 95 y 100 de la OIT y en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, concretamente en sentencia de unificación dictada el 1 de agosto de 2013, dentro del radicado No.2008-00150-01, sostuvo que no hay duda acerca del carácter salarial de la prima de riesgo, el cual resulta evidente dado su pago mensual, habitual y periódico a los empleados del extinto DAS, a fin de retribuir directamente los servicios prestados en actividades de alto riesgo.

Aunque en la sentencia anterior se trató el tema de la incidencia de la prima de

periódico a los empleados del extinto DAS, a fin de retribuir directamente los servicios prestados en actividades de alto riesgo. Aunque en la sentencia anterior se trató el tema de la incidencia de la prima de riesgo dentro de la pensión, esta se hace perfectamente extensiva a la reliquidación de las demás prestaciones, pues su naturaleza de salario no puede cambiar dependiendo de la prestación que se pretenda liquidar. Por lo anterior encontró que se configuran los elementos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la aplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por considerar que se incurrió en violación del derecho a la remuneración mínima vital y móvil y la primacía de la realidad sobre las formalidades, así como en desconocimiento de Convenios Internacionales que hace parte del Bloque de constitucionalidad. Concluyó que la prima de riesgo si es factor salarial para liquidar las prestaciones sociales del actor, en consecuencia accedió a las pretensiones de la demanda. Como la reclamación se presentó el 28 de noviembre de 2014, encontró prescritas las diferencias no pagadas causadas con anterioridad al 28 de noviembre de 2011. Indicó que dado que el demandante prestó sus servicios al DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 la reliquidación tiene efectos desde el 28 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011. Ordenó a la entidad que descuente los aportes con destino a seguridad social que no se hayan efectuado, en el porcentaje que le corresponde al actor y sin prescripción alguna; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

Ordenó a la entidad que descuente los aportes con destino a seguridad social que no se hayan efectuado, en el porcentaje que le corresponde al actor y sin prescripción alguna; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada3 inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos. Luego de hacer un recuento de la normativa aplicable manifestó que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que las normas que contemplan la prima de riesgo son claras el determinar que la misma no constituye factora salarial para ningún efecto. Aclaró que el Decreto que contempla esta partida nunca ha sido declarado inexequible, por lo que se debe aplicar el precepto conforme lo dispuso el legislador. 3 Folios 391 a 393 3Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar Arguyó que tan cierto es lo anterior que el H. Consejo de Estado ha señalado que la prima de riesgo no es factor salarial de liquidación, sin que este solo se debe tener en cuenta para liquidar las pensiones de quienes lo devengan, de acuerdo al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Estimó que lo anterior deja entre ver que la prima de riesgo no es factor salarial de liquidación de prestaciones legales de los funcionarios del DAS, porque de creerse así se estaría vulnerando la ley y jurisprudencia que ha regulado la materia. Finalmente recordó que para resolver el litigio se debe tener en cuenta la normas que regula la materia, y no la jurisprudencia de las Altas Cortes, toda vez que estas últimas aunque criterio válido constituyen fuente auxiliar y no

regulado la materia. Finalmente recordó que para resolver el litigio se debe tener en cuenta la normas que regula la materia, y no la jurisprudencia de las Altas Cortes, toda vez que estas últimas aunque criterio válido constituyen fuente auxiliar y no priman sobre las primeras de acuerdo al Bloque de constitucionalidad. TRÁMITE Mediante auto se admitió el recurso de apelación 4 debidamente sustentado, se concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia (guardó silencio). La parte demanda5 alegó de conclusión en término insistiendo en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La parte demandante 6 presentó alegaciones finales en tiempo en las que solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda pues está demostrado que el actor laboró para el DAS, que en ese lapso devengó una prima de riesgo equivalente al 35% sobre la asignación básica mensual y, que no existe causal que invalide lo actuado en la decisión de primer grado. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo

dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes, CONSIDERACIONES 4 Folios 408 5 Folios 412 a 413 6 Folio 4Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar PROBLEMA JURÍDICO El asunto sub examine, se contrae a determinar si el demandante tiene o no derecho a que la entidad demandada le reliquide y pague las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación o si por el contrario el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho.

HECHOS PROBADOS Previo a resolver el problema jurídico que nos ocupa, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que: Mediante petición elevada el 28 de noviembre de 2014 7 ante el DAS en supresión – Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el actor precisó que el DAS le pagó periódicamente la prima de riesgo, por tanto, solicitó que esta fuera reconocida como factor salarial para todos los efectos legales y, consecuencialmente se ordenara el reajuste y pago de las primas y prestaciones sociales. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ANADEJE en respuesta a la petición anterior le informó al actor que remitía la solicitud a la UNP por

prestaciones sociales. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ANADEJE en respuesta a la petición anterior le informó al actor que remitía la solicitud a la UNP por competencia, ya que el peticionario había sido incorporado a esa entidad luego de su salida del DAS8. La Subdirectora de Talento Humano de la UNP, dio respuesta negativa a la solicitud anterior mediante Radicado No.OFI15-00001619 adiado 27 de enero de 20159. Obra igualmente Certificación de 23 de enero de 2015 10, expedida por la Subdirectora de Talento Humano de la UNP, en la que se indica que el accionante laboró en el DAS desde el 18 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñándose en el último cargo Agente Escolta 205 – 05, de la Planta Global de la entidad en el área operativa, y que prestó sus últimos servicios en la ciudad de Bogotá. Se allegó Certificación de 24 de mayo de 201811 expedida por la Coordinación de Gestión Financiera del Archivo General de la Nación en la que constan los factores incluidos en la nómina definitiva del actor del mes de diciembre de 2011, dentro de los cuales se encuentra la prima especial de riesgo. 7 Folios 29 a 31 8 Folios 25 a 27 9 Folios 20 a 23 10 Folio 23 11 Folio 114 5Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar MARCO JURÍDICO De conformidad con el artículo 53 de la Constitución, todos los trabajadores del territorio nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y, también establece

MARCO JURÍDICO De conformidad con el artículo 53 de la Constitución, todos los trabajadores del territorio nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y, también establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Por su parte, el artículo 93 Superior consagra, que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno e impone la obligación de interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitución y la ley, de conformidad con tales instrumentos internacionales. Así las cosas, el artículo 1 del Convenio 095 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1992, el cual, en efecto hace parte del bloque de constitucionalidad, establece que “(…) el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” Sobre la definición del concepto de salario, el artículo 127 del C.S.T. modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, dispone que, “ constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como

salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” La anterior definición resulta concordante con aquella que trae el Decreto 1042 de 1978, aplicable para el sector público, cuyo artículo 45 prescribe que salario es toda suma “que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en concepto de fecha diez (10) de agosto de dos mil seis (2006), proferido dentro del proceso de radicado No.11001-03-06-000-2006-00070-00(1760), como la

H. Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, han insistido en el alcance del concepto de salario a la luz de las normas antes citadas, en el sentido de entender que el término salario comprende toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir como contraprestación del servicio que prestó al empleador, independiente de la denominación que se le dé.

Ahora, la prima de riesgo que se reconoció a los exempleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, fue creada por el Decreto 6Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar 1933 de 23 de agosto de 1989, “Por el cual se expide el régimen prestacional

Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, fue creada por el Decreto 6Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar 1933 de 23 de agosto de 1989, “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. (…)” Posteriormente, se expidió el Decreto 132 de 1994, que en relación con la prima de riesgo señaló: “Artículo 1. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.” (Subraya fuera de texto original).

El Decreto antes citado, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, y su artículo 1 estableció lo siguiente: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos

algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, y su artículo 1 estableció lo siguiente: “Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de 1994.” (Subraya fuera de texto). Finalmente, se profirió el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, y en dicha normativa se estableció que la referida prima no constituiría factor salarial y no podría percibirse simultáneamente con la prima consagrada en el artículo 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994, además, el referido Decreto expresamente derogó el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. La norma en cita dispuso: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico

“ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen 7Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto.

al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto). Del contenido de las normas reseñadas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS. Respecto de la naturaleza de la prima de riesgo, el H. Consejo de EstadoSección Segunda, mediante sentencia de unificación de primero (01) de agosto de dos mil trece (2013)12, dispuso: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación13, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración

la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…).”. En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales 14, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero. Tal contraprestación, debe 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11).

Actor: HECTOR ENRIQUE DUQUE BLANCO. 13 Sentencia de 8 abril de 2010. Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

14Ver sentencia C-521 de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

13 Sentencia de 8 abril de 2010. Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14Ver sentencia C-521 de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 8Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas.

Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 15 estableció como

necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 15 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo16.”. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del

DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. (…)” (Subraya fuera de texto original) 15 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…).”. 16 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. 9Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar Como se viene de leer, la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dispuso que la prima de riesgo debía ser tomada en cuenta como factor

9Expediente No.2015-00660-01

Demandante: Julio Cesar Carrillo Salazar Como se viene de